裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第604號刑事判決
裁判日期：民國98年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第604號上訴人即被告甲○○
現另案在臺灣臺南監獄臺南分監執行中選任辯護人即扶助律師 謝依良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度訴字第91號中華民國98年4月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第7434號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案之如附表一編號一所示之物沒收銷燬之；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之如附表一編號三所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之如附一表編號一及三所示之物均沒收銷燬之。
甲○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分無罪。
扣案之如附表一編號二及四所示之物均沒入銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）94年3月11日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年二月確定，於95年12月5日縮短假刑期假釋出監，並於96年5月13日假釋期滿而執行完畢。
二、甲○○猶不知警惕，明知俗稱搖頭丸之MDMA係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，竟於97年5月5日，以電話聯絡綽號「 偉寶 」之不詳姓名年籍男子，以一顆新台幣（下同）250元之價格購買第二級毒品搖頭丸24顆（驗前淨重6.502公克，驗後淨重6.371公克），由「偉寶」持至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號3樓之2甲○○住處，交由甲○○持有。
三、甲○○並明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，嗣於97年5月6日又以電話聯絡綽號「 阿忠 」之不詳姓名年籍之男子，以每包500元之價格購買海洛因6小包（合計淨重0.48公克）。由綽號「阿忠」之人，持至甲○○上開住處交付甲○○持有。
四、嗣於97年5月15日，為警持搜索票，至甲○○上開住處搜索，並扣得上開第一級毒品海洛因6小包（合計淨重0.48公克）、第二級毒品搖頭丸（MDMA）24顆（驗前淨重6.502公克，驗後淨重6.371公克），並扣得第三級毒品愷他命17包（驗前總毛重55.69公克、驗前總純質淨重48.19公克）及第三級毒品一 粒眠 （硝甲西泮）104顆（驗前淨重19.24公克，驗後淨重19.143公克）。
五、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力方面
一、被告雖辯稱：伊於警詢中所為之自白，係因伊毒癮發作精神狀態不佳而答非所問，其事實不符之陳述云云；被告之辯護人並以：被告於警詢及偵訊筆錄，與錄音內容不符，而認均無證據能力云云。惟查：
㈠按刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴
、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；是以供述證據之取證程序，是否具有瑕疵而有無證據能力，則應依均衡原則，權衡個案違背法定程序之情節、侵害權益之種類及輕重、犯罪所生危害程度等情狀，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。
㈡查被告甲○○於警詢時所為之筆錄，其詢問時間係自97年5
月15日當日下午14時25分起至15時10分止，乃在日間所為之詢問，且先經由警方告知被告得行使權利，並經被告同意後接受詢問，又經警方先詢問被告相關案情，由被告一一陳述後，始經記載於警詢筆錄之中，嗣經被告閱覽筆錄無訛，再按捺指印簽名所製作完成，全程並經同步錄音存證等情，足見該日在警局所為之前開自白筆錄確係本於被告之陳述內容所製作（至部分筆錄記載與陳述內容有出入之處，詳如後敘），且符合取證之合法程序，要無疑問。
㈡經原審法院勘驗警方訊問被告之錄音光碟，雖僅由錄音並無
法判斷被告是否有毒癮發作之現象，然由警員詢問口氣及被告陳述語氣反應情形，被告當時具有正常應對能力（原審卷第102頁）。又參以，被告於警詢時依其反應並無昏沈、迷惘、意識不清之情形出現，且就警方詢問是否販賣之意圖，並能避重就輕而回答，顯見其接受警方詢問時仍能精確回答警方提出之問題，並試圖維護自己之權利，益徵被告被告當時應未處於毒癮發作而影響其於警詢時對事物之判斷能力至為明確。
㈢又查，經原審法院勘驗被告警詢及檢察官訊問時之錄音內容
結果，經檢察官、被告及其辯護人三方確認並同意檢察官偵訊筆錄以被告之辯護人98年3月2日陳報狀所記載譯文（原審卷第61頁）為正確，而警詢筆錄則以檢察官提出之錄音譯文為正確（原審卷第75至84頁），有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第101、102頁）。準此，依上開譯文與筆錄記載被告之供述內容雖有如附表二所示之出入，但已經原審勘驗並經檢察官、被告及其辯護人三方同意以錄音內容為審理依據，是該有出入不一部分已經確認而更正，自不因影響上開自白之任意性，至該自白是否可採應屬證明力之問題，非可執而否認其證據能力。
㈣依上開調查之結果，足以證明被告供述之任意性，應認具有
證據能力。至於被告前揭自白是否與事實相符，應屬其自白之證明力強弱之範疇，與證據能力之爭議無涉，附此敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第159條之5定有明文查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人，被告及辯護人陳明除上開爭執外對於其他證據方法之證據能力均無意見（本院卷第63頁），是被告及其辯護人已經本院一一開示上開各項證據方法（包括供述證據及其他傳聞證據），並一一審視上開證據方法後而表明無意見，足見已明知就上開證言供述證據有部分有第159條第1項不得為證據之情形而仍表示無意見，自可視同意列為本案之證據方法。又查，證人 張正倫 、乙○○於警詢及檢察官偵查經具結所為之供述證據，其等警詢供證係出於自由意志，且前揭警詢筆錄，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，再參以上開證人均與被告素昧平生且亦無怨隙，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況，雖不符前四條之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，自具有證據能力，併予敘明。
乙、有罪部分
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品MDMA（搖頭丸）之事實不諱，並有扣案如附表一編號一及三所示之毒品足資佐證，而該扣案之附表一編號一所示之物確係第一級海洛因毒品，如附表一編號三所示之物確係搖頭丸，屬第二級毒品等情，分別有法務部調查局調科壹字第09723027
110號濫用藥物實驗室鑑定書及高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第8525號濫用藥物成品檢驗鑑定書等各一紙附卷足憑（原審卷第26及193頁）。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。是本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品MDMA（搖頭丸）之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、至檢察官公訴意旨雖以：被告甲○○持有上開第二級毒品MDMA（搖頭丸），除供己施用外，查獲前某時，竟依「偉寶」之指示，萌生販賣上開持有中之搖頭丸以營利之意圖，準備以每包四百元之價格販賣搖頭丸。又持有之上開第一級毒品海洛因六小包，除供己施用外，嗣因受綽號「阿忠」之囑咐，於查獲前某時，竟萌生將持有中之海洛因販賣以營利之意圖，準備以每包一千元之價格出售牟利。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌等語。
㈠犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項所明
定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。
㈡公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意
圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，係以：⑴被告於警詢及檢察官偵查中之自白；⑵如附表一編號一及三所示之第一、二級毒品扣案可證為其論罪依據。
㈢訊據被告堅決否認有萌生將其持有中之海洛因及搖頭丸販賣
以營利之意圖。是本院所應審認者為：被告是否有將其持有中之第一級毒海洛因及第二級毒品搖頭丸，販賣以營利之主觀意圖？經查：
⒈按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒
品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。
⒉檢察官雖以：被告甲○○於警局及偵查中之自白為論罪依據。惟查：
⑴按刑事訴訟法第156條第2項規定被告之自白，不得作為有
罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，防止偏重自白，發生誤判之危險，故除被告之自白外，仍須調查其他補強證據，並與事實相符者，始得採為被告犯罪事實之認定。
⑵查原審法院勘驗被告警詢及檢察官訊問時之錄音內容結果
，經檢察官、被告及其辯護人三方確認並同意檢察官偵訊筆錄以被告之原審辯護人98年3月2日陳報狀所記載譯文（原審卷第61頁）為正確，而警詢筆錄則以檢察官提出之錄音譯文為正確（原審卷第75至84頁），有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第101、102頁）。準此，本院審視被告於被告於警局及偵查中之供述內容，自應以前述檢察官及原審辯護人提出之錄音譯文為判斷基準（詳如附表二勘驗錄音帶內容結果欄所記載之供述內容），合先敘明。
⑶經核被告於警局及偵查中之供述內容，有如下之出入不一之處（詳如附表二所列）：
①就附表二編號１所示之部分警詢筆錄記載：
被告甲○○供述：「是綽號阿忠的男子寄放在我那裡看有沒有人要買，K他命（小包）16包（每包毛重1公克，總重16公克）及K他命（1大包）（毛重38.8公克）、搖頭丸24顆、一粒眠104顆是我要賣的...」實際供述內容：
警：是不是？寄放在你那邊要賣的？施：……這樣不就（當成？／單純）販賣？警：K他命呢？施：K他命，要給人家，要，賣的。
警：你要賣的嘛。
警：搖頭丸呢？施：也是要賣的。
警：一粒眠呢？施：都是要給人的。
對照上開筆錄記載及實際供述內容，被告並無自白是我賣的乙事，乃係經警方詢以：寄放在你那邊要賣的？後，被告因而疑惑是否就是販賣？而警方再強調：你要賣的嘛，被告因而或附合說要賣或又說是給人家的，其供述含糊不清，足見被告並非明確坦白要販賣乙情，警詢筆錄依上揭語焉不詳之供述逕為記載被告自白：「是我要賣的」，尚與事實不符。
②就附表二編號２所示之部分警詢筆錄記載：
警：所有的毒品有無賣予他人？施：毒品都還沒有賣出去。
然勘驗錄音結果，被告警詢筆錄中第3頁倒數第5行，並未聽到警方詢問「所有毒品有無賣予他人？」此一問題，也未聽到被告回答「毒品都還沒有賣出去」，是該部分自白，並不存在而不能憑採。
③就附表二編號３所示之部分警詢筆錄記載：
被告回答：「全部大概可以分4、50包左右。搖頭丸偉寶賣我1顆3百元，他要我1顆賣4百元，一粒眠104顆他賣我2千元，他要我1顆賣30元，97年5月5日偉寶在我家交給我的，毒品都還沒有賣出去。」經對照錄音實際供述內容（詳附表二編號３勘驗錄音帶內容結果），被告對於賣多少錢？及分成多少包？並未直接回答，乃係警方詢以：他叫你賣400塊？你那些東西可分成幾包？他跟你說差不多可以分幾包？等問題後，被告方答以：4、50包吧，我還沒有分過。警復自言：你還沒有分過嘛，這些東西都是他分好拿給你的嘛。
由此可見，被告並未自白將毒品分成4、50包，他要我1顆賣4百元，毒品都還沒有賣出去等語。
④就附表二編號４所示之部分警詢筆錄記載：
被告回答：「搖頭丸偉寶賣我1顆3百元，他要我1顆賣4百元，一粒眠104顆他賣我2千元，他要我1顆賣30元，毒品都還沒有賣出去。」經對照錄音實際供述內容（詳附表二編號４勘驗錄音帶內容結果），被告並非直接回答搖頭丸之賣價，乃係警不斷詢以他叫你賣多少，並自設問題提問是否叫你賣？你要賣多少？1顆3就對了？而被告對上開問題不置可否，似是而非，且回答3百之金額，亦與警詢筆錄所記載之4百元不符，足見被告該部分之自白具有重大瑕疵，不能採用。
⑤就附表二編號５及６所示之部分
偵訊筆錄記載，被告自白他們託我賣乙節，經觀諸錄音實際供述內容（詳附表二編號５及６勘驗錄音帶內容結果），乃係由檢察官提問，雖被告回答是的（偵訊時間：97年5月15日19:19），然同日25:36偵訊時，再經檢察官詢以：「警方認為你意圖販賣毒品而持有第一、二、三級毒品是否承認？）」，被告回答：「我承認持有，我沒有販賣」、「可是那是他們跟我講的價錢」。檢察官再陳述：「是他們託我賣的」。被告並未陳述：「是他們託我賣的」，其後供述不一且互相矛盾，自難認該不利於己之自白具有可信性。
⑷基上所述，公訴意旨認被告涉嫌意圖販賣而持有第一、二
級毒品部分，所舉之被告自白供述證據，經查有前述重大矛盾瑕疵，足見其自白之真實性及可信度，已有可疑，自難逕為憑採為不利被告之證明。況且，被告於警詢及偵訊中所為之供述縱然屬實，然依其供述內容，均係稱他們叫我賣或他們叫我賣多少？乃阿忠及偉寶等人單方面要被告賣並告知賣多少錢，被告是否因而萌生販賣之意，被告從未自白坦認，已難遽認其主觀犯意。再者，被告持有如附表一編號一所示之海洛因僅0.48公克，搖頭丸亦僅24顆，與一般販賣者持有數量甚多亦有別，此外亦無任何證據或依客觀事實，足以表徵被告有起意販賣之主觀意圖，自不能遽而推斷被告因阿忠及偉寶等人單方面要被告賣並告知賣多少錢，必然有販賣之主觀犯意，是被告之上開自白不足資為被告有意圖販賣而持有犯行之論罪證明。
⒊至檢察官又以查扣如附表一編號一及三所示之第一、二級毒
品為被告論罪依據，然持有毒品之原因甚多，被告亦自承亦有施用海洛因及搖頭丸之惡習，而按毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，除須以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，尚須其後具有起意出售所持有之毒品以營利之主觀意圖，始足當之，本件經查並無任何證據或依客觀事實，足以證明被告有起意販賣之主觀意圖，業如前述。且依其持有之數量，據此尚無從遽而推認被告已有起意兜售所持有之上開第一、二級毒品以營利之意圖，是檢察官所舉之上開扣案毒品，自不足補強檢察官起訴被告之犯罪情節之真實，足使本院成被告確有上開意圖販賣第一、二級毒品而持有之犯行。
⒋綜上所述，檢察官所提出之被告自白，具有瑕疵，且依其供
述內容亦並無法認定被告有意圖販賣營利之主觀意圖，而檢察官所舉之扣案如附表一編號一、三所示之毒品，又不足作為擔保被告自白犯罪之補強證據。從而，依檢察官所舉之上開證據，不足為被告意圖販賣而持有犯行有罪之證明。
四、基上，公訴意旨所起訴為被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪嫌雖不能證明有罪，但被告既已自白持有第一、二級毒品，本院審之：
㈠按意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之
持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品，為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。又刑事訴訟法第95條規定訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，尚難認有突襲裁判之違法，仍不得據為提起上訴之適法理由（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。
㈡查被告已自白持有第一、二級毒品，並有如附表一編號一及
三所示之第一、二級毒品扣案可證，雖被告亦自白有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品搖頭丸之行為，但並無任何證據足資擔保其上開自白之真正，且被告前因施用第二級毒品安非他命犯行，經送觀察勒戒後而處分不起訴（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第309、336、1302號不起訴處分書及臺灣臺南地方法院97年度毒聲字第273號裁定可參），該部分施用係安非他命，且其犯罪時間係在97年1月25及27日，與本件持有犯行難認同一案件。再按毒品危害防制條例第5條第1、2項之【意圖販賣而持有】第一、二級毒品罪，與同條例第11條第1、2項之【持有】第一、二級毒品罪，僅行為人主觀犯意認定不同而已，法院審理認為是單純【持有】，而非【意圖販賣而持有】，其基本事實仍屬同一，可依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，論被告以毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪（臺灣高等法院93年法律座談會參照）。依上所述，本件檢察官起訴被告觸犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，然毒品危害防制條例第5條第1、2項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，與同條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，其持有第一、二級毒品之基本事實既屬同一，本院爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條，改論被告以毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪，如前揭理由所述。
㈢至本院雖未於審理程序同時告知毒品危害防制條例第11條第
1、2項之持有第一、二級毒品罪名。惟本院既已就被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品搖頭丸之事實為實質之調查，而被告就其持有上開毒品之犯行亦坦承不諱，於其被訴事實，得以充分加以防禦，尚無虞軼出被告防禦權之範圍，是縱未告知應變更之罪名，既於被告之防禦權無所妨礙，亦無突襲裁判之虞。是本院自得逕予改依同條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪處斷，併予敘明。
貳、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪。雖被告97年5月5日及6日行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，然其中第11條第1、2項其條文內容並無任何修正變更，自無比較新舊法之問題，一併說明。
二、被告持有第二級毒品搖頭丸之時間係97年5月5日，嗣於97年5月6日始又持有第一級毒品海洛因，是其行為互殊，罪名各異，應予分論併罰。
三、被告前於94年3月11日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年二月確定，於95年12月5日縮短假刑期假釋出監，並於96年5月13日假釋期滿而執行完畢，有臺灣高等法院刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
參、撤銷改判之理由
一、原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉舉證，即遽認被告有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決此部分認事用法不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分（意圖販賣而持有第一、二級毒品部分）予以撤銷改判持有第一、二級毒品罪，以期適法。
二、爰審酌被告素行不良，且自己有施用毒品之惡習，當知毒品對於人體身心殘害頗大，復向他人購入，助長毒品之流通，及查扣之毒品數量、犯罪所生損害，犯後態度及其智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其執行刑，以資懲儆。
三、扣案如附表一編號一所示之物，經送鑑定結果，確係屬毒品危害防制條例所管制之第一級毒品海洛因，如附表一編號三所之物，經送鑑定結果，確係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品MDMA，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，並分別於各犯行之罪刑項下宣告之。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知愷他命（K他命）與一粒眠（硝甲西泮）等係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品（一粒眠、愷他命），因其有施用毒品之習慣，竟於97年5月5日，以電話聯絡綽號「偉寶」之不詳姓名年籍男子，以總價14,000元之價格購買愷他命1大包與16小包（合計毛重55點69公克）、2,000元之價格購買一粒眠104顆，由「偉寶」持至台南縣永康市○○○路○○○巷○○號3樓之2甲○○住處，交由甲○○持有。除供己施用外，查獲前某時，竟依「偉寶」之指示，萌生販賣上開持有中之愷他命與一粒眠以營利之意圖，準備以每包400元之價格販賣愷他命，以每粒30元之價格販賣一粒眠。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院32年上字第816號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以：⑴被告於警詢及檢察官偵查中之自白；⑵如附表一編號二及四所示之第三級毒品扣案可證為其論罪依據。惟查：
㈠公訴意旨認被告涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品部分，所舉
之被告自白供述證據，經查有前述重大矛盾瑕疵，足見其自白之真實性及可信度，已有可疑，自難逕為憑採為不利被告之證明，業如前述。況且，被告於警詢及偵訊中所為之供述縱然屬實，然依其供述內容，均係稱他們叫我賣或他們叫我賣多少？乃阿忠及偉寶等人單方面要被告賣並告知賣多少錢，被告是否因而萌生販賣之意，被告從未自白坦認，已難遽認其主觀犯意。此外亦無任何證據或依客觀事實，足以表徵被告有起意販賣之主觀意圖，自不能遽而推斷被告因阿忠及偉寶等人單方面要被告賣並告知賣多少錢，必然有販賣之主觀犯意，是被告之上開自白不足資為被告有意圖販賣而持有犯行之論罪證明。
㈡至檢察官又以查扣如附表一編號二及四所示之第三級毒品為
被告論罪依據，然持有毒品之原因甚多，被告亦自承亦有施用K他命之惡習，而按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，除須以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，尚須其後具有起意出售所持有之毒品以營利之主觀意圖，始足當之，本件經查並無任何證據或依客觀事實，足以證明被告有起意販賣之主觀意圖，業如前述。雖依其持有K他命之數量不少，但尚不得遽而推認被告已有起意兜售所持有之上開第三級毒品以營利之意圖，是檢察官所舉之上開扣案毒品，自不足補強檢察官起訴被告之犯罪情節之真實，足使本院成被告確有上開意圖販賣第三級毒品而持有之犯行。
㈢綜上所述，檢察官所提出之被告自白，具有瑕疵，且依其供
述內容亦並無法認定被告有意圖販賣營利之主觀意圖，而檢察官所舉之扣案如附表一編號一、三所示之毒品，又不足作為擔保被告自白犯罪之補強證據。從而，依檢察官所舉之上開證據，不足為被告意圖販賣而持有犯行有罪之證明，應為無罪之諭知。
四、基上，公訴意旨所起訴為被告意圖販賣而持有第三級毒品之罪嫌已不能證明有罪，雖被告並自白持有第三級毒品，然查：
㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，
毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
㈡又按被告97年5月5日行為後，毒品危害防制條例部分條文業
於98年5月5日經修正通過，並於同年月20日經總統公布，於同年月22日起施行，雖增設第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者之處罰規定，然修正前對於持有第三級毒品不論數量多寡均未設有處罰規定，乃有利於被告，是被告持有如附表一編號二之K他命48.19公克及編號四之硝甲西泮19.143公克，其持有第三級毒品雖已逾20公克以上，惟基於法律不溯及既往之原則，自不得援引新修正後增設之該條例第11條第5項予以處罰。
五、原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽，又被告持有第三級毒品之行為，因行為時並無處罰之規定，亦難論以罪刑。被告上訴意旨，指摘原判決此部分認事用法不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分（即意圖販賣而持有第三級毒品部分）撤銷，改諭知被告無罪之判決。
六、另按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言（最高法院96年度台上字第884號判決意旨參照）。揆諸前開說明，扣案如附表一編號二所示之物，經送鑑定結果，確係屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品K他命，如附表一編號四所之物，經送鑑定結果，確係屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品硝甲西泮，應依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定沒收銷燬之。
丁、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第11條第1、2項、第18條第1項前段、後段。
三、刑法第11條前段、第47條、第51條第5款。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年10月27日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國98年10月28日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條第1項、第2項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項前段、後段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
附表一：
┌──┬─────────────┬─────┬─────────┐│編號│應沒收或沒入並銷燬之物│處分方式│法律依據│├──┼─────────────┼─────┼─────────┤│一│海洛因六小包（合計淨重零點│沒收銷燬之│毒品危害防制條例第│││四八公克）││十八條第一項前段│├──┼─────────────┼─────┼─────────┤│二│第三級毒品愷他命（即K他命│沒入銷燬之│毒品危害防制條例第│││）十七包（驗前總純質淨重四││十八條第一項後段│││十八點一九公克）│││├──┼─────────────┼─────┼─────────┤│三│第二級毒品搖頭丸（MDMA）二│沒收銷燬之│毒品危害防制條例第│││十四顆（驗後淨重六點三七一││十八條第一項前段│││公克）│││├──┼─────────────┼─────┼─────────┤│四│第三級毒品一粒眠（硝甲西泮│沒入銷燬之│毒品危害防制條例第│││）一百零四顆（驗後淨重十九││十八條第一項後段│││點一四三公克）│││└──┴─────────────┴─────┴─────────┘