裁判字號：最高法院101年台上字第4634號刑事判決
裁判日期：民國101年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四六三四號上訴人 林輝郎 選任辯護人 葉天來 律師上訴人 李彥儀 選任辯護人 廖頌 𤋮律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月十七日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第一七六○四、一七六○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人 張貴清 、 陳建仲 、 賴瑞龍 、 王文和 、 沈德中 於警詢及第一審、上訴審之證述，佐以上訴人林輝郎、李彥儀於警詢、檢察官訊問時及第一審所為不利於己之部分供述或證述，並有卷附原判決附表（下稱附表）所示通訊監察錄音譯文、通訊監察書、搜索拘押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室民國九十八年七月十三日調科壹字第○九八二三○一九四七○號鑑定書（下稱本件鑑定書）等可稽，暨經鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分之海洛因一包（淨重二．三○公克，空包裝重○．五三公克，純度百分之六三．八七，純質淨重一．四七公克），扣案可資佐證，資以認定林輝郎、李彥儀有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於林輝郎所辯：張貴清到大千醫院找伊是要拿汽車美容蠟，並非購買海洛因。又伊交代李彥儀至車上拿取扣案海洛因，係伊因腳痛想要自己施用，不是要賣給張貴清；李彥儀所辯：伊不知道林輝郎要伊至車上係拿取海洛因，亦不知林輝郎是要賣給張貴清各云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明李彥儀係基於幫助販賣第一級毒品之犯意，而參與販賣第一級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第三十條第二項規定，予以減輕其刑；林輝郎、李彥儀雖已著手於販賣或幫助販賣海洛因行為之實行，但未及交付扣案海洛因予張貴清，即為警查獲，為未遂犯，均依刑法第二十五條第二項規定，予以減輕其刑；林輝郎、李彥儀販賣或幫助販賣海洛因之數量非鉅，又在未遂階段，即為警查獲，而毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，經依上開規定遞予減輕其刑，倘處以最低度刑有期徒刑十五年或七年六月，猶嫌過重，可謂情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，其等犯罪之情狀均顯可憫恕，爰皆依刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，並分別遞予減輕之。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論以林輝郎販賣第一級毒品未遂之罪，量處有期徒刑十年，並諭知相關之從刑；就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二十八條之共同正犯），論以李彥儀幫助販賣第一級毒品未遂之罪，量處有期徒刑四年。原判決已敘明所依憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。林輝郎上訴意旨略以：㈠林輝郎在高雄市○○區○○路開設汽車美容店，張貴清之自用小客車0向在該店做汽車美容，自有向林輝郎購買汽車美容蠟之需求。附表所示通訊監察錄音譯文所謂「新貨到了」，確實如林輝郎所辯係指汽車美容蠟已經到貨。原判決未調查林輝郎究竟有無開設汽車美容店，用以判斷林輝郎所辯上情可否採信，而單憑警員主觀意識將「新貨到了」解讀成「毒品（海洛因）到了」，不採林輝郎之辯解，有認定事實不依證據及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決認為張貴清於警詢之陳述，具有證據能力，並採取張貴清於警詢指證其於九十八年六月九日，與林輝郎聯絡，以新台幣（下同）二萬三千元購買一錢海洛因等情，卻不採張貴清於警詢所指其於同年月三日、五日，分別向林輝郎購買海洛因等情，有判決理由矛盾之違誤。㈢張貴清指稱向林輝郎購買海洛因售價為一錢（三．七五公克）二萬三千元，而扣案海洛因淨重為一．四七公克，價值僅約一萬元；警方未在大千醫院查扣所謂二萬三千元，張貴清為警查獲時所採尿液經檢驗結果，亦呈嗎啡陰性反應，則張貴清所指其為自己施用而向林輝郎購買海洛因等情，顯然缺乏確實證據證明；李彥儀於警詢之供述，多為原判決所不採，足認可信度甚低，原判決竟援引李彥儀、張貴清於警詢所為不利於林輝郎之陳述，遽認林輝郎賣出海洛因予張貴清未遂，有認定事實不適用證據法則之違法；李彥儀上訴意旨略以：㈠李彥儀始終供述其不知受林輝郎之託至車上拿取之「東西」係海洛因，林輝郎亦證述李彥儀確實不知係拿取海洛因，又林輝郎亦無據實告知李彥儀之必要，以免徒增犯行曝光之風險，再附表所示通訊監察錄音譯文也無李彥儀知悉係交易海洛因之內容，則並無任何證據足以證明李彥儀確實知情參與交易海洛因。原判決認定李彥儀知悉係拿取海洛因，已與卷內事證不符，又不採上述對李彥儀有利之證據，並未說明所憑理由，有判決理由不備及矛盾之違法。㈡原判決理由說明李彥儀由扣案海洛因之外包裝，即明顯可知其為海洛因等語。惟證人即查獲警員陳建仲、賴瑞龍於第一審已一致證述：李彥儀剛要打開車門，還沒有拿到扣案海洛因，即被查獲，李彥儀係從車上拿出扣案海洛因交給警方等語。又縱使李彥儀有看到扣案海洛因之外包裝，仍屬一瞬間之事，亦無從立即研判得知其為何物。原判決所為認定，與陳建仲、賴瑞龍於第一審之證述不合，亦與論理法則有悖，有認定事實不合證據法則之違誤各云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。經查：㈠原判決採取張貴清於警詢指證其於九十八年六月九日，與林輝郎談妥以二萬三千元購買一錢海洛因等情，而不採張貴清於警詢另指其於同年月三日、五日，分別以二萬三千元向林輝郎購買一錢海洛因等情，已敘明所憑理由（見原判決第一二、一三頁）。原判決係審酌有無確切佐證可憑，據以取捨張貴清於警詢所為不利於林輝郎之指訴，並無不合。又原判決不採林輝郎所辯及張貴清於第一審所證，林輝郎、張貴清於九十八年六月九日係聯絡購買汽車美容蠟云云，已於理由中說明林輝郎既未攜帶汽車美容蠟至大千醫院，又交易汽車美容蠟並非急迫之事，何必為此聯絡至醫院見面等語（見原判決第一五頁）。至於林輝郎有無開設汽車美容店，及張貴清有無光顧，與判斷林輝郎、張貴清相約於九十八年六月九日在大千醫院見面之目的，並無直接關聯，難認有加以調查之必要。另扣案海洛因經鑑定結果，淨重二．三○公克（空包裝重○．五三公克，純度百分之六三．八七，純質淨重一．四七公克），有本件鑑定書附卷可憑（見九十八年度偵字第一七六○五號卷第一七頁）。林輝郎上訴意旨指稱扣案海洛因淨重為一．四七公克，依張貴清所稱海洛因一錢（三．七五公克）價格二萬三千元計算，其價值僅約一萬元云云，據以質疑張貴清所為指證之憑信性，與卷內訴訟資料不合，已難認係屬上訴第三審之適法理由。又由原判決所援引張貴清於警詢證稱：伊向林輝郎購買海洛因，原則上是一錢（三．七五公克），但林輝郎交付之數量都不足等語（見原判決第一二頁），又張貴清並非絕對不能向林輝郎賒欠，又張貴清既尚未購得海洛因，其未施用海洛因，事屬尋常，自不能以扣案海洛因數量與一錢（三．七五公克）有些差距，並未扣得所謂價金二萬三千元，及張貴清為警查獲時所採尿液經檢驗結果，係呈嗎啡陰性反應等情，即認張貴清之指證不實，不能採取。原判決採取李彥儀、張貴清於警詢所為不利於林輝郎之指證，而為不利於林輝郎之認定，所為論敘說明，並非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有林輝郎上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及認定事實不合證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決認定李彥儀已自車上拿取扣案海洛因帶在身上，方為警查獲等情，已於理由中說明李彥儀於檢察官聲請羈押由法官訊問時供稱：林輝郎跟伊說「東西」是放在車上駕駛座椅子縫隙裡，叫伊將「東西」拿上去。伊原本已經下車，因為看到車子擋到醫院門口，才又上車要發動，此時警察就從旁邊過來開門將伊逮捕（見九十八年度聲羈字第四八八號卷第五頁）；於原審供稱：伊當時車門已經打開在車內，並已經拿到海洛因「放在口袋」裡面，警察是直接開門，把伊抓出來，叫伊去門口那邊蹲著，再把伊帶到旁邊巷子，叫伊自己將「東西」拿出來，否則就搜伊身體，伊就自己從「後面口袋」拿出海洛因等語（見第一審卷第二一五頁），核與證人即查獲警員沈德中於第一審證稱：當天海洛因是李彥儀自己從身上拿出來，是警方要求李彥儀將口袋中「東西」拿出來等情相符（見第一審卷第一三九頁）等語（見原判決第四、五頁）。足認原判決不採證人即查獲警員陳建仲、賴瑞龍於第一審所證李彥儀剛要打開車門，還沒有拿到扣案海洛因，即被查獲等情，自屬有據（見原判決第五、六頁）。則原判決依憑上述李彥儀之供述及證人沈德中之證述，據以認定李彥儀已拿到扣案海洛因，並審酌扣案海洛因之外包裝具體情形，李彥儀應可辨識其為海洛因無訛，因此不採李彥儀之辯解，據以認定李彥儀應知悉所拿取之「東西」係海洛因等情（見原判決第一六至一八頁），又李彥儀從看到扣案海洛因，迄為警查獲，進而自行從口袋拿出，相隔已有相當時間，李彥儀並非未有充分時間辨識清楚。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，於法無違，並無李彥儀上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及認定事實不符證據法則之違誤。林輝郎、李彥儀上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認林輝郎、李彥儀之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年九月六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官宋明中法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月十二日
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