裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第958號刑事判決
裁判日期：民國102年10月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第958號上訴人即被告 黃建富 選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2621號，中華民國102年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18072號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建富共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。另案查扣之行動電話壹支（含0000-000-000號SIM卡壹張）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹包，均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與 歐玉智 連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
事實
一、黃建富前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第262號判決判處應執行有期徒刑6月確定；復因施用毒品案件，經同法院以95年度訴字第1841號判決判處有期徒刑1年確定。嗣經同法院以96年度聲減字第3405號裁定減刑並定應執行有期徒刑8月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日確定，於民國96年10月8日易科罰金執行完畢。其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，為謀取免費施用毒品海洛因之利益，竟與歐玉智（所涉共同販賣第一級毒品部分，業經本院以101年度上訴字第1829號判決確定）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，共同以歐玉智所有門號0000-000-000號行動電話作為販賣海洛因之聯絡工具。適有購毒者 余明 原於101年5月25日下午4時16分50秒、4時30分48秒、4時39分15秒許，接續以其所持用之0000-000-000門號與歐玉智所有之0000-000-000門號行動電話聯絡，約定購買海洛因之交易時間、地點、數量等重要事項後，黃建富即依歐玉智之指示先騎乘機車前往約定之台中市○○路○段○○○號宜欣國小對面全家便利商店前與 余明原 碰面並收取新臺幣1,000元，再要求余明原騎乘機車跟隨其轉往下個路口之全家便利商店，並告知余明原在該處稍後，黃建富先將買賣價金1,000元交予在附近之歐玉智，並將歐玉智交付之海洛因1小包持往交付予仍在全家便利商店前等候之余明原收受(起訴書誤載為樹孝路 萊爾富 便利商店)，以此方式與歐玉智共同販賣海洛因予余明原1次。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
(一)按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法之規定，勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自得作為判斷之依據。本案員警對歐玉智所使用之0000-000-000號行動電話實施監聽錄音，事先已依法取得法院核發之通訊監察書，有臺灣臺中地方法院101年5月25日101年聲監字第800號通訊監察書及電話附表可稽，並未逾越授權實施通訊監察之範圍，是本案員警並無違背法定程序取得監聽錄音證據之情事，而被告及辯護人亦未對監聽錄音及其通訊監察譯文內容之真正有所爭執，是本件通訊監察譯文，即係員警依法定程序取得，復經本院於審理期日踐行提示並告以要旨之程序，應具有證據能力。
(二)刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，且經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據被告對於上情坦承不諱，核與證人歐玉智、余明原於原審審理時證述情節相符，並有門號0000-000-000號通訊監察譯文、臺灣臺中地方法院101年度聲監字第800號通訊監察書及電話附表、臺中市政府警察局太平分局102年6月26日中市警太分偵字第0000000000號函、102年7月25日中市警太分偵字第0000000000號函附位置圖在卷可稽（見偵卷p23反、原審卷p75-76、本院卷p41、44、51-52)，復有另案歐玉智遭警查扣之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包及行動電話1支（含門號0000-000-000號SIM卡）等物扣案可資佐證。
(二)至於證人余明原於警偵訊及原審審理時雖曾證稱本案交易地點係○○○區○○路○○號萊爾富門口，且係一手交錢一手交貨完成交易等語，核與證人歐玉智於警詢及原審審理時證稱當天黃建富先將錢交給我，我再請黃建富將以透明夾鏈袋包裝之海洛因1小包交付給余明原之交易情節有些差異，然審酌證人余明原就其確實有與歐玉智聯繫購買海洛因，且當天係先在宜欣國小對面全家便利商店前與被告黃建富碰面，當天除有交付價金1000元外，亦有收到黃建富交付以透明夾鏈袋包裝之海洛因1小包而完成交易之事實，前後所述均屬一致，僅就當天實際取得毒品海洛因之地點係在約定之台中市○○區○○路○段○○○號宜欣國小對面全家便利商店，或下一個路口之全家便利商店，或台中市○○區○○路○○號之便利商店，及當天係一手交錢一手交貨，或先交錢再尾隨被告黃建富車輛轉移至他處取貨之情形，於警偵訊及原審審理時後改證稱之內容稍有出入，惟細觀本件證人歐玉智與余明原之通訊監察譯文內容及宜欣國小與起訴書所載樹孝路65號等位置之網頁地點(見偵卷p23反面、本院卷p44、52)，查⑴證人歐玉智於101年5月25日16時16分50秒接獲余明原之購毒電話時，歐玉智手機之基地台位置係坐落台中市○○區○○路○段00巷00號，於同日16時39分15秒告知證人 余明原伊 已囑託他人前往向證人余明原收錢時，證人歐玉智之手機基地位置已移往台中市○○區○○路○段000號，而起訴書所載交易地點即樹孝路65號係位於○○區○○路○段往四段方向之右側，新平路一段則在該路段之左側，有網頁地圖可參（見本院卷P44)，可知，證人歐玉智於案發當天並非自台中市○○區○○路三段右轉樹孝路，而係左轉宜昌路往台中市○○區○○路一帶即宜欣國小方向移動，至明。倘若被告先在台中市○○路○段宜欣國小對面便利商店收取買賣價金後，再引導余明原前往樹孝路65號，並在該處與余明原完成毒品交易等情屬實，證人歐玉智在台中市○○區○○路三段一帶接獲余明原之購毒來電後，大可直接右轉樹孝路前往台中市○○區○○路○○號附近等候被告交付代收之價金及交付毒品由被告轉交余明原，又何需沿中山路三段左轉宜昌路，再接新平路，經過宜欣國小所在之○○路○段000號，仍持續往前移動，復在新平路一段150號基地台所在地附近指示購毒者余明原如何交錢及取得毒品後，再自行返回樹孝路等候被告交付代收之價金及將毒品交由被告交付予余明原之理。⑵再佐以卷附證人歐玉智與余明原上開二筆通話譯文：
「101年5月25日16時16分50秒、基地台：台中市○○區○○路○段00巷00號。
B（余明原）：喂A（歐玉智）：怎樣
B：現在那邊有嗎
A：可以阿，好了
B：1個人啦，去哪？
A：宜欣國小
B：喔好」、「101年5月25日16時39分15秒、基地台：台中市○○區○○路○段000號。
A（歐玉智）：我有叫人去跟你拿錢，你有看到那個人嗎B（余明原）：沒有咧
A：那天拿給你的那個，你把錢拿給他，然後跟著他騎
B：恩
A：他會過來拿出去給你
B：喔好」等語，本案證人歐玉智於101年5月25日16時16分許在台中市○○區○○路○段00巷00號基地台所在地附近接獲余明原之購毒來電時，既告知余明原前往宜欣國小進行交易，且宜欣國小位於台中市○○路○段○○○號，有臺中市政府警察局太平分局102年6月26日中市警太分偵字第0000000000號函附位置圖在卷可參(見本院卷p41、44)，於同日16時39分許在台中市○○區○○路○段000號基地台所在地附近證人歐玉智再度接獲余明原之來電時，又指示余明原在宜欣國小將錢交給伊所指派之人士後，跟隨對方機車移動，該人士會過來與伊碰面拿取毒品後，再將海洛因交付予余明原等情，倘若案發當天被告係以一手交錢一手交貨方式與證人余明原完成交易，證人余明原理當在宜欣國小與被告完成毒品交易，歐玉智又何需指示余明原交錢後跟隨對方移動之理。⑶又證人歐玉智既已明確告知證人余明原將錢交給被告後，跟著被告騎，被告會把錢拿過來，並將毒品交給余明原等情，有通訊監察譯文可佐，而宜欣國小所在之新平路二段，於案發當時共有台中市○○區○○路○段00號全家便利商店、台中市○○區○○路○段000號全家便利商店及台中市○○區○○路○段000號統一超商便利商店等三間，有臺中市政府警察局太平分局102年7月25日中市警太分偵字第0000000000號函附位置圖及照片在卷足憑，且三間便利商店均在三角位置，亦與證人余明原於原審審理時指證之同屬三角店面之萊爾富便利商店相符，而依證人余明原於原審審理時詢問交易經過時，即證稱那個人跟我拿錢，就馬上騎車迴轉，然後叫我跟著他騎到下一個路口，叫我在那等一下，他進去一下，等一下他就出來了，實際交易地點忘了，大概是在宜欣國小再下去的一個十字路口等情，雖經提示並詢問為何警偵訊均供稱係在樹孝路完成交易時，即改稱係在樹孝路之萊爾富便利商店，仍不否認是被告收錢後，迴轉到路口之便利商店進行交易等情，可知，證人余明原當天既係跟隨被告車輛移動，對於實際交易地址實無知悉之可能，然依證人余明原於原審審理時既不否認當天是在宜欣國小對面全家便利商店與被告碰面後，跟隨被告機車到下一個路口之便利商店與被告完成毒品交易，而細觀宜欣國小週邊地點，倘若被告係在宜欣國小前向余明原收取現金，再告知余明原跟隨其車輛轉往距離1.4公里外之樹孝路65號萊爾富便利商店，途中除要通過數個路口，且要轉彎改走其他道路方能抵達樹孝路65號，實非如證人余明原所述下一個路口即可輕易抵達，足見，本件實際完成交易之地點應以證人余明原於原審審理時初證稱之宜欣國小下一個路口之便利商店完成等語，較為可採，且被告係在宜欣國小對面全家便利商店向余明原收取1000元之買賣價金，引導余明原轉往下一個路口即仍位在台中市○○路○段之全家便利商店後，先將價金交予歐玉智，並取得歐玉智交付之毒品海洛因，復在該全家便利商店前將海洛因交付予余明原等情，方與卷附事證相符合。⑷是以，本件證人余明原於警偵訊及原審審理時曾證稱在樹孝路65號完成交易，及當天係一手交錢一手交貨等語，應係證人余明原記憶差誤所致，尚不影響其於原審原審審理時證述內容之真實性，併予敘明。
(三)現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（參照最高法院25年上字第2253號判例）。本件證人歐玉智與證人余明原約定海洛因交易之時間、地點、數量等重要事項後，即指示被告至約定地點先向余明原收取價金，在取得被告代為收回之價金後，隨即將以透明夾鏈袋包裝之海洛因1小包交由被告交付予證人余明原而完成交易之經過，已如前述；再佐以被告於本院審理時亦供稱：向余明原收取1000元時即知道歐玉智是在販賣海洛因等語，及證人歐玉智於原審審理時亦證稱：因為黃建富來找我，我都會請他吃海洛因，所以會願意幫我送這包海洛因等情，被告明知歐玉智與證人余明原間係進行毒品交易，且係參與代歐玉智向買家收取價金及交付毒品海洛因予買家之販賣第一級毒品海洛因之構成要件行為，故被告所為自屬販賣第一級毒品之正犯。
(四)按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件證人歐玉智與余明原既非至親，歐玉智仍甘冒遭到查緝判處重刑之危險販賣毒品予余明原，而被告與購毒者余明原亦不相識，既係基於獲取歐玉智免費提供毒品施用之利益，甘冒遭到查緝判處重刑之危險，代歐玉智出面將毒品海洛因送交予購毒者余明原並收取價金，顯見本案販賣海洛因犯行對被告與歐玉智而言，確屬有利可圖，其等始願為之，被告與歐玉智具有從中獲利之意圖甚明。
(五)綜上，足見被告於本院所為之自白，與事實相符而可採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
(一)海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與歐玉智間，就本案販賣海洛因犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
(二)加重減輕之說明：
(1)被告前有犯罪事實欄所載之前科，甫於96年10月8日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，是為累犯，除法定本刑為死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘部分，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
(2)毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（參照最高法院98年度臺上字第6928號判決）。查被告就本案犯罪事實，於101年7月20日警詢時已供述：「(問：是否曾幫歐玉智販毒或運輸毒品？）曾經有一次替歐玉智將毒品交給一名我不認識的人，時間在我來服刑之前1個星期。地點在太平區宜欣國小全家便利商店。」（見偵卷三p16反面)，堪認被告在偵查中對於本案販賣第一級毒品之事實業已坦認，雖因警偵訊及原審審理時均以被告有無於101年5月25日16時16分、16時30分、16時39分等通話結束後，在樹孝路萊爾富便利商店將海洛因交付予余明原等情訊問被告，因上開通訊監察譯文乃證人歐玉智與余明原間之通話內容，且被告在此之前與余明原並不相識，亦不知彼此之姓名，業經證人余明原及歐玉智證述在卷，是以，被告對於警偵訊時提示之非伊所為之通訊譯文及誤植之樹孝路萊爾富便利商店一址詢問被告有無在該址將海洛因交付予余明原時，雖一再否認，然依被告於原審審理與證人余明原對質時，仍供稱地點係在宜欣國小那邊，並非樹孝路等情，可知，被告既因地點與其認知有別，且警偵訊時尚不知幫歐玉智交付毒品之買家姓名為何，而加以否認，然依被告於警詢之初既已坦承上情，再參酌被告最近一次入監日期係101年5月29日，有前科紀錄表可參，上開入監日期與本件被告於101年5月25日代歐玉智交付毒品予余明原之日期相距近1週，亦與被告警詢時所述相符，自應認認被告業已於偵查中自白。被告於本院審理中，就本案犯罪事實復為承認犯罪之自白。故被告於偵查及審判中均自白本案販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑶再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查，販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就本案所為販賣第一級毒品之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然該次實際販賣毒品海洛因及獲利者乃歐玉智，被告僅係代歐玉智交付毒品及收取價金，並未實際獲取金錢利益，又該次毒品海洛因交易之數量及金額，較諸販毒集團尚屬小額，以其情節而論，惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，則就被告所犯本案販賣第一級毒品之犯行，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，更與大毒梟之惡行有所區隔，則就被告所犯事實所載犯行，在客觀上仍足以引起一般之同情，於適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍認非無可憫恕之處，屬情輕法重，就被告所犯販賣第一級毒品犯行，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，有2種以上刑之減輕事由，依法均遞減其刑，並與前開累犯規定同時有加重及減輕事由，依法先加重（罰金刑部分）後遞減之。
(三)原審認被告販賣第一級毒品犯行明確而予論罪科刑，固有所據，惟原判決未及審酌被告於本院審判中自白犯罪，而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽，被告上訴意旨執此指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利而為販賣第一級毒品犯行，助長毒品之流通與氾濫，本非不得嚴懲，然其於本案販賣第一級毒品之次數僅只1次，數量並非龐大，交易金額僅1000元，所得利益非鉅，且實際獲得金錢利益者亦非被告，復於本院審判中坦承罪行，已見悔過之意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)沒收部分⑴按犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均
沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查另案查扣之行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支、電子磅秤1台、夾鏈袋1包（本院102年度院保字第188號扣押物品清單），業據共同正犯歐玉智於原審審理中自承為其所有，且為其與余明原聯繫販賣毒品犯行所用之物，或為其用以乘重、分裝毒品所用之物，雖非被告所有，惟基於共犯連帶負責原則，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。
⑵又毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯
罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收；惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知；又共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第1781號、96年度台上字第2331號判決意旨參照）。被告與歐玉智此次共同販賣毒品之所得1,000元雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及上開最高法院裁判意旨所揭櫫之共犯連帶負責原則，宣告被告與歐玉智連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共同正犯歐玉智之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國102年10月2日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國102年10月4日