裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第251號民事判決
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第251號原告即反訴被告日月星實業股份有限公司法定代理人 梁忠 由訴訟代理人 劉楷 律師
李德正 律師被告即反訴原告 劉奕鈞 訴訟代理人 陳泓年 律師
陳鄭權 律師上一人之複代理人 何豐行 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟元，及自民國一０一年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用（減縮後）由反訴被告負擔百分之二，餘由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本件原告起訴主張依兩造簽訂之總代理合約書約定，被告應將以原告名義銷售琉璃真空骨灰罐及大愛生前禮儀服務契約向客戶收取之款項反還予被告，並賠償客戶解約退款之金額；被告即反訴原告嗣主張原告即反訴被告未依兩造簽訂之總代理合約書給付反訴原告佣金尾款，且無故侵入其承租之辦公室，竊取其所購買之資產及辦公設備等，致其生有損害，提起反訴，其反訴之標的及所生原因事實與本訴之標的即因上開同一契約法律關係所衍生，其攻擊防禦方法本於同一基礎事實，自應認有牽連關係，彼此間之請求有重大關連，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，為法之所許。
二、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」民事訴訟法第255條第1項第3款、第262條第1項、第2項定有明文。反訴原告提起本件反訴原係聲明：「（一）反訴被告應給付反訴原告新臺幣（下同）36萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；
（二）反訴被告應給付反訴原告40萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）反訴被告應將原告公司股東名簿所載，股東 梁忠由 30％股份變更登記為反訴原告。（四）如獲勝訴判決，願供擔保請准予宣告假執行。」，嗣於民國102年3月28日具狀變更聲明第1項為：反訴被告應給付反訴原告139萬8,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並將聲明第3項變更股東登記之部分撤回，上開關於訴之聲明之變更，並未變更其他，僅就給付金額加以擴張，核僅屬擴張應受判決事項之聲明，依法得予准許；關於撤回部分，反訴被告對此表示同意（見本院卷第127頁），撤回已經生效。
另就變更股東登記部分既經撤回，反訴原告有關此部分之陳述及主張，不再論述，附此敘明。
乙、實體方面：
Ａ、本訴部分：
壹、原告主張：
一、原告為擬推廣生前契約之銷售，遂與被告於99年11月22日簽定總代理合約書由原告授權被告為大愛生前契約台灣地區銷售總代理權，由其全權負責該地區之市場活動及銷售業務執行以及售後服務，並由被告擔任原告公司之總經理，負責企業之營運及管理對外推銷大愛生前契約，被告則應每月提供企業之財務報表向原告報告經營狀況，原告之法定代理人並有監督之權限。原告所銷售契約之內容為琉璃真空骨灰罐及大愛生前禮儀服務契約，兩者套購金額合計共為16萬5,000元，而購買者所為之付款，須先支付琉璃真空骨灰罐即套購專案之頭款為4萬5,000元，而上開金額交由被告處理用以支付訂購琉璃真空骨灰罐、相關行銷之費用、其餘由被告作為收入，而大愛生前禮儀服務契約之款項為12萬元係由原告所取得。
二、詎被告擔任原告之總代理及總經理之職務，並以原告之名義對外銷售生前契約，本應對於客戶訂購之琉璃真空骨灰罐及大愛生前禮儀服務契約，依約向上游廠商訂製琉璃真空骨灰罐，並將真空骨灰罐備妥以供客戶隨時領取，並將客戶所支付之琉璃真空骨灰罐款項即4萬5,000元用以支付上游之骨灰罐製造廠商，每件骨灰罐之支出成本為7,500元。被告雖辯以大愛生前契約之訂購人不立即取回骨灰罐，而係於日後有使用需求時，再向被告請求交付云云，惟依被告提出之殯葬商品買賣訂購單所示，訂購人均不願意自行領取或郵寄送達所購買之骨灰罐，而係採交付後委託保管之方式，故骨灰罐確係於訂購大愛生前契約後，被告應購買並備妥之殯葬商品，倘依被告所辯無須預先購置，又何來保管之約定？然兩造合作逾十月，被告稱其所回報之銷售大愛契約套購專案之件數為249件，而原告發現被告僅向上游廠商下單83件骨灰罐，且均未付清款項，嗣原告要求其補足款項或將骨灰罐補足，被告竟開始避不見面，且被告每月回報銷售之件數亦有不實之情形，亦未確實負責該地區之市場活動及銷售業務執行以及售後服務，原告認被告已有違約之情形，並有虧空原告公司之款項，為此即發函終止合作關係，並解除原告總經理之職務，然被告竟不顧自己違約在先，竟發函要求原告賠償，嗣原告又發函當面與被告洽談爭議，仍未有結果，嗣原告要求被告先依所銷售之大愛生前契約還清所有琉璃真空骨灰罐之款項後，再行洽談代理權事宜，然被告仍置之不理。
三、被告依兩造所簽定之總代理合約書約定，須負責市場活動及銷售業務之執行，而被告應將所收取之金錢交付委任人，被告係以原告之名義銷售琉璃真空骨灰罐及大愛生前禮儀服務契約，故所收取之金錢應交付原告，而被告所銷售之件數至少應為269件（其中包括25件為塔位），應訂置骨灰罐之件數為244件，而向客戶所收取之金額全由被告取走，應交還與原告，原告自得依民法第541條規定加以請求。又被告少報銷售件數，且依兩造合作契約書被告本應負責企業之營運與管理，被告應依所成交客戶件數，向上游廠商如數訂置真空骨灰罐並付清款項，但有244件之骨灰罐未訂置，並將款項取走，顯已侵害原告之權利，原告未來對於客戶負有補足之義務，而客戶所交付之款項卻全由被告取走，債留原告，原告顯然已受有財產權之損害，被告自應對原告負侵權行為之責。且被告所銷售之大愛生前契約套購專案係以原告之名義為之，但所收取之金錢由被告取走，被告並無法律上之原因而受有利益，並致原告受有損害，為此原告亦得亦不當得利加以請求。以上被告所積欠原告骨灰罐金額為183萬元（計算式：7,500元×244件＝183萬元）。另生前契約之訂購人欲解除或終止生前契約時，縱未附解除或終止理由，殯葬業者均不得拒絕，即相當於不可抗力之事項致相當於退款之經濟損失，而市場活動及銷售業務之執行係由被告負責已如上述，則訂購人要求解除或終止生前契約即屬銷售業務之一部，與履約服務之執行無涉，應為被告依總代理合約書所負責之業務執行事項。故對於客戶即訴外人 黃郁晴 退貨解約3萬6,534元、 黃郁婷 3萬6,534元、 李尹禎 退貨解約3萬360元元、 李芷萱 5萬1,000元，合計15萬4,428元之經濟損失，既屬被告依協議執行業務過程中所遇不可抗力之影響，依總代理合約書第6條約定，自應由被告負責，而與原告無關，原告既代被告退還上開15萬4,428元，自得請求被告償還。
三、並聲明：1.被告應給付原告198萬4,428元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告於99年11月22日經由原告法定代理人梁忠由之邀約，被告與梁忠由所經營之原告公司簽立總代理合約書，由被告代理原告公司行銷「大愛生前契約」，雙方合作推動生前契約之相關業務。即原告公司依「大愛生前契約」需負擔簽約客戶身故後之禮儀儀式部分，被告則係負責招攬客戶之行銷工作。惟因原告公司實際上未有營運，被告乃受梁忠由之請託，以原告公司之名稱運作行銷之業務，並開立原告公司之發票。雖被告為遂行推廣業務之故而掛名原告公司總經理頭銜，然被告自雙方簽訂代理合約以來，未曾領取過原告公司亦或梁忠由所給付之任何薪資報酬，雙方之關係僅係由被告代為經銷「大愛生前契約」而已，並無任何委任關係存在。
二、被告就「大愛生前契約」之行銷方案有數種，其中一行銷方式係推行如客戶意願先行購買4萬5,000元之骨灰罐者，即得以優惠價12萬元簽立「大愛生前契約」，並得選擇躉繳或月繳之各種繳款方式。就骨灰罐部分，係由被告與廠商另行購買，與梁忠由及原告公司皆無干涉。又因我國之民情使然，認為家中無故擺放骨灰罐恐觸霉頭，且因骨灰罐放置日久亦有折舊及相關之保存費用，故被告於銷售「大愛生前契約」時，即已於殯葬商品買賣訂購單中載明交付後委託保管之約款，即「大愛生前契約」之訂購人不立即取回骨灰罐，而係於日後有使用需求時，再行向被告請求交付個人訂製之骨灰罐即可。兩造對於上開經營模式原皆無爭議，詎料梁忠由覬覦被告所建立之完善經銷制度所帶來之收益，於100年9月22日無故侵入被告所承租之辦公室，強行更換門鎖後，將被告所購置之物品及建立之經銷系統全數占為己有，屢經被告催討亦拒不返還。另梁忠由前於桃園地檢察署101年度偵字第22952號偵查程序中，亦已坦承確實具有不法侵入被告承租之辦公室內等種種不法犯行，惟辯稱無不法意圖云云，惟此亦可見梁忠由確實侵害被告對於其物品之所有權利，故現係由梁忠由自行經營「大愛生前契約」之相關業務，被告根本無從參予其中業務之經營，且據聞被告所建立之完善公司制度，因梁忠由不擅管理已日漸崩毀，且多有客戶因聽聞此情乃要求解約。
三、本件原告以民法委任關係為請求權基礎，請求被告給付183萬元云云，實無理由。蓋因兩造間之法律關係，並無委任契約之性質，即兩造間並無存在委任關係，原告執此為請求權依據，顯無理由。且參酌被告所提出之殯葬商品買賣訂購單，契約相對人即客戶雖係與原告公司訂立契約，然因該時原告公司實際上係由被告經營管理，梁忠由根本未介入公司之任何經營決策，故實際上客戶欲締約之對象，應係被告所經營之公司，亦即其等信賴之對象係被告，而非梁忠由。則客戶等將骨灰罐交付保管之對象，應認係被告，方屬適的。且客戶等自知悉梁忠由對於被告提起本件訴訟後，有多人皆表達願意將交付保管之對象變更為被告，亦即其等對於梁忠由並無信賴，其等願意託付骨灰罐之對象根本並非梁忠由。又梁忠由謊稱被告未下單且拒絕給付骨灰罐云云，並非實在。蓋梁忠由根本未曾請求被告給付骨灰罐，否則以兩造之契約約定，給付骨灰罐表示有客戶履約，則梁忠由即需給付被告1萬2,000元之佣金費用。亦即，梁忠由提示請求被告給付骨灰罐，被告即可有4,500元之收入（按：佣金1萬2,000元－骨灰罐費用7,500元＝4,500元），被告根本不可能拒絕給付骨灰罐予梁忠由。職此，如有客戶請求原告公司履約，致原告公司請求被告提出骨灰罐者，被告並無任何理由拒卻，亦即確實並無客戶請求履約無著之憂慮。原告另以侵權行為、不當得利規定為請求權基礎，惟被告並未侵害任何人之權利，亦未受有任何利益，原告均未舉證以實其說，原告之請求並無理由。原告另請求被告給付退貨解約金若干，惟該客戶係與原告公司訂立「大愛生前契約」，且原告公司現本由梁忠由負責經營管理，則梁忠由自行經營不善致有客戶請求解約者，本係公司經營者應負擔之責任，焉可再向他人請求負擔相關金額。
四、並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
Ｂ、反訴部分：
壹、反訴原告主張：
一、依據兩造所簽立總代理合約書第4條第2項：「大愛生前契約乙方以全額信託方式銷售時，75％為甲方信託專款，25％作為乙方前筆佣金；當契約履約甲方提領信託專款時以10％作為乙方佣金尾款；結案。」之記載，每有客戶請求履約時，反訴被告即應給付反訴原告10％之金額，即1萬2,000元（計算式：12萬元×10％＝1萬2,000元）。又依據反訴被告民事起訴狀所載，其亦肯認反訴原告銷售之契約件數至少為269件，則計以每件應給付予反訴原告之佣金1萬2,000元，反訴被告應給付予反訴原告之金額為322萬8,000元（計算式：1萬2,000元×269件＝322萬8,000元）。且反訴原告因該簽立生前契約之客戶，係反訴原告所總代理，故該生前契約隨時都可能履行，然反訴被告故意以違法方式終止與反訴原告之總代理合約，即係非法之方式為達成免給付每件1萬2,000元佣金尾款之目的，應依民法第101條第1條規定，視為條件已成就，反訴被告應將全部269件，每件1萬2,000元之佣金尾款共計322萬8,000元給付反訴原告。為此，反訴原告 爰依 兩造之總代理合約書及不當得利之法律規定請求反訴被告如實給付。又如本院認定反訴被告本訴請求有理由者，反訴原告即需給付反訴被告骨灰罐之貨款183萬元，則反訴原告主張兩造對於彼此之債權相互抵銷，亦即反訴原告主張反訴被告應給付反訴原告剩餘之差額，即139萬8,000元（計算式：322萬8,000元－183萬元＝139萬8,000元）。
二、另梁忠由於100年9月22日無故侵入反訴原告所承租之辦公室，強行更換門鎖後，將反訴原告所購置之物品及建立之經銷系統全數占為己有，此部分核如上述，且梁忠由係於代表反訴被告執行職務時以侵權行為方式侵入反訴原告之辦公室，依民法第28條規定，反訴被告應與梁忠由負連帶責任，且梁忠由係反訴被告之使用人，依民法第224條規定，反訴被告亦應負責。而反訴原告所購置之全數物品皆遭梁忠由所竊取，價值至少有55萬7,976元，此部分顯屬反訴原告所受之損害。則梁忠由基於故意、不法之手段，侵害反訴原告對於所有物品之權利，援引侵權行為之相關規定，請求反訴被告賠償所受之損害。另反訴被告無法律上之原因受有使用上開物品之利益，並因此致使反訴原告受有無從支配所有物品權利之損害，亦一併援引不當得利之法律規定，請求反訴被告賠償之。另因會計折舊之計算，反訴原告暫行請求反訴被告賠償其中之40萬元，超過之部分尚請暫時准予保留。
三、並聲明：
1.反訴被告應給付反訴原告139萬8,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
2.反訴被告應給付反訴原告40萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
3.反訴原告如獲勝訴判決，願供擔保請准予宣告假執行。
貳、反訴被告則以：
一、依總代理合約書第4條第2項之約定，反訴原告得請求反訴被告公司交付之10％佣金尾款係以契約履約時為停止條件。
而所謂契約履約時，即係指訂購人死亡，由反訴被告提供禮儀服務及交付骨灰罈等殯葬商品之時。然迄今為止，反訴原告所銷售之大愛生前契約共有5件（本院按，反訴被告原陳述此部分已經履約件數為9件，但經向簽訂信託契約之銀行查詢後，反訴被告主張改為僅有5件），進入履約階段，反訴原告依總代理合約書第4條第2項之約定，得向反訴被告請求之佣金為7萬2,000元（本院按，9件則為10萬8,000元），反訴被告以此與本訴之債權債務關係相抵銷。
二、兩造於99年11月22日簽訂總代理合約書及合作合約書時，即基於雙方合作之關係，由反訴被告提供門牌號碼桃園縣中壢市○○○街○○○號2樓之房地，讓反訴原告以該處為辦公室，辦理兩造所約定市場活動及銷售業務之執行，其辦公室內包括電腦、辦公用品等生財器具均由反訴被告所提供，並非反訴原告所有。反訴原告雖提出被證5之明細及發票，主張受有損害云云。惟被證5之明細有許多項目並無發票，難以確認其真實。其次，話機安裝費用、網路工程、刷卡機押金、契約撰擬費、工具書設計費等項目既已支出，如何作為反訴原告遭侵害權利之客體。再者，被證5之明細有許多部分為消耗性之文具用品，亦無法說明100年9月22日時仍存在並置於反訴原告之占有中，均未見反訴原告舉證之。是以，反訴原告 應翔 為舉證以實其說。且反訴原告主張反訴被告竊盜云云，業經臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）以101年度偵字第22952號檢察官不起訴處分書，反訴原告雖提出再議，亦經臺灣高等法院檢察署以102年度上聲議字第1939號處分書駁回在案，足證反訴被告之主張確與事實不符，並不足採。
三、並聲明：
1.反訴原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、本院之判斷：
Ａ、本訴部分：
一、兩造不爭執事項：
1.原證1至原證4所示之兩造簽訂「總代理合約書」、「合作合約書」，被告名片（標明為原告公司總經理），原告與訴外人開碇企業有限公司（下稱開碇公司）簽訂「真空骨灰罐合約書」（代銷合約書）之形式及內容均為真正。
2.兩造於99年11月22日簽訂原證1之總代理合約書、原證2之合作合約書，依約原告擔任企業法定代表人出任董事長一職，負責決定企業發展方向與企業監理之工作。被告擔任企業總經理，負責企業之營運與管理。被告每月必須提供企業之財務報表並向原告報告經營狀況。
3.被告於99年11月25日以原告公司代表人名義與開碇公司簽訂代銷合約書，約定開碇公司將真空骨灰罐，台灣地區（生前契約之契約罐）獨家代銷權授予原告公司，每瓶7,500元未含稅，代銷期限自99年11月25日起至101年11月25日止。
4.原告於100年9月27日以中壢環北第615號存證信函以被告侵占款項及客戶資料為由，終止與被告於99年11月22日之大愛生前契約總代理合約及解除被告總經理職務乙職。
5.原告公司所銷售之生前契約內容為琉璃真空骨灰罐（4萬5,000元）及大愛生前禮儀服務契約（12萬元），兩者套購金額合計16萬5,000元。
6.被告承作原告公司之生前契約應訂製骨灰罐之件數為244件。
7.被告依合約書內容為原告公司與客戶簽訂生前契約至100年
9月22日。
8.訂購人黃郁晴、黃郁婷、李尹禎、李芷萱分別於100年11月2日、100年11月2日、100年10月27日、100年10月14日與原告解除大愛生前禮儀服務契約，退款金額分別為3萬6,534元、3萬6,534元、3萬360元、5萬1,000元，合計15萬4,428元。
9.被告前以原告法定代理人梁忠由涉有刑法第304條之強制、第306條第1項之侵入住宅、第320條第1項之竊盜、第354條之毀損及第358條之入侵電腦等罪嫌，向桃園地檢署提起告訴，經桃園地檢署於102年1月3日以罪嫌不足等由以101年度偵字第22952號予以不起訴處分，被告不服，聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以102年度上聲議字第1939號駁回在案。
10.上情有原告提出總代理合約書、合作合約書、名片、真空骨灰罐合約書、中壢環北615號存證信函、桃園府前1356號存證信函、中壢環北郵局第657號存證信函、中壢環北708號存證信函、臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第1939號處分書各1件及中止契約申請書、解除契約申請書各2件為證（見本院卷第8至39頁、第163至166頁），被告對此亦不爭執（見本院卷第118至119頁、第127頁背面），原告此部分主張可堪信實。
二、本件爭點：
1.原告主張兩造間存有委任關係，而依民法第541條請求被告將收取之款項交付予原告，有無理由？如有理由，其得請求之金額為若干？原告另依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告返還上開款項，有無理由？
2.原告依總代理合約書第6條約定，請求被告賠償其代被告退款予訂購人黃郁晴、黃郁婷、李尹禎、李芷萱等人退款金額合計15萬4,428元，有無理由？
三、原告依委任之法律關係，請求被告將向客戶收取之款項183萬元交付予原告，為有理由：
1.查：系爭總代理合約書前言即載：「緣甲、乙雙方擬合作推動『大愛服務』業務，以互信、合作、平等互利的原則，努力發展事業版圖。甲方所有日月星實業股份有限公司負責發行生前契約及履行服務之執行；乙方（即被告）負責市場活動及銷售業務執行，雙方合議達成共識，簽定本合約書」、第1條約定：「總代理的確認：經雙方確認：甲方（即原告）發行大愛生前契約有廣闊的市場潛力和發展前景。⑴甲方（即原告）授予乙方（即被告）台灣地區的銷售總代理權，由其全權負責該地區的銷售和售後服務。⑵乙方（即被告）接受甲方（即原告）授權後，甲方（即原告）不得在乙方（即被告）總代理的區域內另設其他代理商或經銷商」；再以被告與客戶簽訂之殯葬商品買賣訂購單前言亦載有：「商品出售人日月星實業股份有限公司提供『專利琉璃真空骨灰罐』，以優惠套購專案方式售予訂購人，售、訂雙方同意簽訂條款如下，…」等情，有總代理合約書、殯葬商品買賣訂購單（見本院卷第9、10頁、第68至90頁）在卷可稽。據此，被告係經由原告之授權，於臺灣地區負責銷售原告所發行之「大愛生前契約」業務，並由被告為原告公司之總經理以『原告名義』對外招攬業務，並與客戶簽訂殯葬商品買賣契約，顯然被告係受原告之託為原告處理一定事務，是兩造間有委任契約（尚有其他複合之法律關係），堪可認定。
2.被告雖辯以原告公司實際上係由其經營管理，梁忠由（即原告之法定代理人）未介入公司之任何經營決策，實際上客戶締約之對象係被告所經營之公司、信賴之對象亦係被告，兩造間並無任何委任關係云云，並提出被告轉帳稅賦予梁忠由之轉帳收據為憑（見本院卷第65至67頁），然為原告所否認，且參諸兩造簽訂之系爭合作合約書第1條、第3條約定觀之：「甲（即原告）、乙（即被告）雙方依平等互利的原則，通過合議，同意共同經營日月星實業股份有限公司」、「甲方（即原告）擔任企業法定代表人出任董事長一職，負責決定企業發展方向與企業監理之工作。乙方（即被告）擔任企業總經理，負責企業之營運與管理。乙方（即被告）每月必須提供企業之財務報表並向甲方（即原告）報告經營狀況」；被告又依上開合作合約書之約定，擔任原告之總經理等情，此亦有被告不否認其形式及內容真正之合作合約書及名片各1件（見本院卷第11至14頁）在卷足憑，且兩造既約定係『共同經營』日月星實業股份有限公司，則被告縱依發票金額計算營業稅後轉帳稅賦額予原告之法定代理人梁忠由，亦僅係依兩造合作合約書之約定履行共同經營之義務而已，尚難逕此即認定原告公司實際上係由被告所經營，兩造間未成立委任契約，是被告所辯尚無足採。
3.原告主張被告向客戶收取購買真空骨灰罐之款項後，未向上游廠商訂製真空骨灰罐亦未付清款項，已侵害原告之權利，原告並依法終止兩造間之委任契約等情，有原告提出與其所述相符之代銷合約書、中壢環北第615號存證信函（見本院卷第15至19頁）各1件為證；再以原告以被告為代表人與訴外人開碇公司於99年11月25日簽訂之真空骨灰罐合約書第2條約定：「甲方（即開碇公司）願將真空骨灰罐，台灣地區（生前契約之契約罐）獨家代銷授權予乙方（即原告），每瓶7,500元整未含稅」，且被告亦自承其承作原告公司之生前契約已完成248件，每件收費4萬5,000元，其中之7,500元元是用來購買骨灰罐，4萬5,000元中之7,500元現在由其保管中等語（見本院卷第118頁反面、第119頁），是被告以原告名義與客戶簽訂殯葬商品契約並收取金錢後，應將其中之7,500元交付「代銷商」原告公司用以向「製造商」開碇公司訂製真空骨灰罐一節，堪可認定。被告雖辯稱其銷售「大愛生前契約」時，已於殯葬商品買賣訂購單（見本院卷第68至90頁，即被證二）載明交付後委託保管之約款，即「大愛生前契約」之訂購人不立即取回骨灰罐，於日後有使用需求時，再行向被告請求交付個人訂製之骨灰罐云云，惟由被告銷售「大愛生前契約」時均與客戶約定優惠套購商品『專利琉璃真空骨灰罐』之交付方式觀之，客戶既可選擇「自行領取或郵寄送達」或「交付後委託保管」觀之，則被告於以原告名義與客戶簽訂殯葬商品買賣契約後，應即向製作真空骨灰罐之開碇公司訂定真空骨灰罐，並依約交付予客戶自行領取或郵寄送達或由原告公司代為保管，否則若如被告所辯於客戶有需求時（即死亡）始向被告請求交付骨灰罐，即毋須與客戶約定保管費用每月3,000元之必要；何況，依照上開殯葬商品買賣訂購單所載商品出售人及保管人均係原告公司，並非被告，此為被告無從否認（見本院卷第119頁正面）且訂購人已經交付價金，質言之，日後訂購人死亡時，應履約交付商品之相對人為原告公司，而非被告，訂購人死亡雖必到來，但何時則不確定，豈有被告先行自為保管訂購骨灰罐之價金，俟訂購人死亡時再代為採買，諸如本件，訂購人尚未死亡，兩造之間已經終止契約之法律關係，則訂購人於死亡之時，則其遺屬如何向非商品之出售人及保管人之被告請求交付商品，是以，被告既以原告公司名義與訂購人簽訂訂購單，且已經收取價金無訛，即應將該價金交付原告用以訂購上開骨灰罐，方符兩造間契約之本旨（詳下述）。綜此，被告所辯不符兩造間之約定。
4.承上，本件套購商品（此指專利琉璃真空骨灰罐＋合法發行之「大愛生前禮儀服務契約」）數量既經兩造於本院102年
3月28日言詞辯論期日時合意以244件為基準（見本院卷第
127頁反面，另參第117頁反面被告已自認承作248件同一類型生前契約，每件收費4萬5,000元），即應以244件為基準。則被告嗣以書狀表示該244件非被告應訂購骨灰罐之件數，而係「大愛生前契約」之件數，「大愛生前契約」有部分係未搭配訂購骨灰罐；被告代為保管之骨灰罐僅101件，其餘均已給付，故被告未給付之骨灰罐（價金）僅約90件云云，即非可採；後被告又陳稱，應支付骨灰罐之價金僅保留35萬元（見本院卷第188頁反面），依此，被告未交付訂購人交付骨灰罐價金被告僅持有35萬元，則尚未購買骨灰罐件數應僅47件而已，亦非如被告書狀所示約90件，益見被告所辯僅係隨意陳述。況原告公司之行政人員即證人 余沐薇 亦具結證稱：購買骨灰罐者也會同時購買生前契約，有的只單純購買骨灰罐，購買骨灰罐之契約基本上多於生前契約、公司的骨灰罐是指放在公司內的骨灰罐而非已訂購的骨灰罐，僅展示的骨灰罐還在辦公室等語（見本院卷第189至190頁），是被告上開所辯亦無可採，本件購買真空琉璃骨灰罐之契約數量即應以兩造合意之244件為基準，應堪認定。
5.綜上，按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條定有明文。又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人，民法第541條亦有明定。查，本件被告以原告公司名義對外銷售「大愛生前契約」等業務，委任契約又經原告終止，則原告本於民法第541條之委任法律關係，主張被告應返還以原告名義銷售琉璃真空骨灰罐契約而向客戶收取之真空琉璃骨灰罐金錢183萬元（計算式：244件×7,500元＝183萬元），即屬有據，而應予准許。又原告依據民法第
541條規定委任關係請求被告給付部分，既經認定為有理由，則原告依民法第184條侵權行為及同法第179條不當得利之法律關係為據請求被告為上開給付，亦無庸再予審酌，併此敘明。
四、原告另主張被告應賠償其代被告退款予訂購人黃郁晴、黃郁婷、李尹禎、李芷萱等人退款金額合計15萬4,428元部分，為無理由：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。原告主張被告被告所銷售之「大愛生前契約」中，有客戶與原告終止或解除契約，致其因此退款15萬4,428元予黃郁晴等人，而上開金額本應田由被告所支付乙節，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
2.查，訂購人黃郁晴、黃郁婷、李尹禎、李芷萱等人與原告終止或解除契約，致原告因此退款予客戶黃郁晴等人合計15萬4,428元乙節，雖據其提出中止契約申請書、解除契約申請書各2件為憑（見本院卷第36至39頁），惟觀上開申請書之申請日期分別為100年10月14日、同年月27日、同年11月2日，均在原告於100年9月22日終止與被告之委任關係之後（詳後所述），是上開訂購人終止與原告間之生前契約，究係基於何種緣由，是否可歸責於被告，即屬有疑。且原告就此亦未提出積極證據以實其說，揆諸首揭判例，此部分自應為原告不利益之判決。
Ｂ、反訴部分：
一、兩造不爭執之事項：
1.原證1總代理合約書第4條第2項約定：「大愛生前契約乙方（反訴原告）以全額信託方式銷售時，75％為甲方（反訴被告）信託專款，25％作為乙方（反訴原告）前筆佣金；當契約履約甲方（反訴被告）提領信託專款時以10％作為乙方（反訴原告）佣金尾款；結案」。
2.兩造簽訂系爭總代理合約書、合作契約書後，反訴被告提供其所有門牌號碼為桃園縣中壢市○○○街○○○號2樓之房屋，供反訴原告作為辦公室使用，辦理兩造約定市場活動及銷售業務之執行，反訴原告每月應給付反訴被告3萬元租金。
二、本件爭點：
1.反訴原告依總代理合約及不當得利之法律關係請求反訴被告給付佣金尾款322萬8,000元，有無理由？反訴原告主張反訴被告尚未給付佣金，請求與本訴應給付予反訴被告之骨灰罐金額183萬元抵銷，是否有理由？
2.反訴原告依侵權行為、不當得利之法律關係請求反訴被告賠償本院卷第95、96頁所示之資產及辦公設備扣除折舊之損害40萬元有無理由？
三、反訴原告依總代理合約之法律關係請求反訴被告給付佣金7萬2,000元尾款，且與本訴應給付予反訴被告之骨灰罐金額183萬元抵銷，均為有理由：
1.查：兩造簽訂之總代理合約書第4條第2項約定：「大愛生前契約乙方（反訴原告）以全額信託方式銷售時，75％為甲方（反訴被告）信託專款，25％作為乙方（反訴原告）前筆佣金；當契約履約甲方（反訴被告）提領信託專款時以10％作為乙方（反訴原告）佣金尾款；結案」，此有總代理合約書在卷可稽（見本院卷第8至10頁）。而反訴被告公司所銷售之生前契約內容為琉璃真空骨灰罐（4萬5,000元）及大愛生前禮儀服務契約（12萬元），兩者套購金額合計16萬5,
000元。其中12萬元中之75％須繳付至簽訂生前信託契約之銀行信託專戶，其中10％即為反訴原告之佣金乙節，復為兩造所不爭執，是反訴原告為反訴被告銷售之「大愛生前契約」，若已經至履約時期，每件得依上開約定就信託專款中提領10％即1萬2,000元作為佣金尾款，可以認定。
2.再查：關於從事生前殯葬服務契約事業之主管機關即桃園縣民政局於102年4月30日以桃民儀字第0000000000號函覆本院稱：反訴被告之履約件數為38件，此有前揭函檢附反訴被告「大愛生前契約」履約件數統計表、生前殯葬服務契約業者交付信託現況表附卷可憑（見本院卷第146至155頁），然因本件反訴被告之法定代理人梁忠由於100年9月22日「侵入」反訴原告營業處所時，反訴原告即未再執行原證1、
2合約書之內容，此為兩造所不爭執，而民政局前揭函及檢附之統計表及信託現況表並無法確認已履約之38件均為反訴原告所簽訂，經本院依反訴原告之聲請再向「大愛生前契約」預收費用之受託人即日盛國際商業銀行松山分行函詢，經該分行於102年6月10日以日銀字第1022W00000000號函覆：反訴被告於99年8月3日與該行簽訂生前信託契約，自簽約日99年8月3日起至102年5月31日止反訴被告所提供予該行請款的履約資料共計12件等語，此亦有日盛國際商業銀行股份有限公司信託處函附履約統計表在卷為憑（見本院卷第193、194頁），依該統計表所示，僅有 陳春明 於99年12月28日（此指購買日期，以下同）、 蔡文娟 於100年2月17日、 劉林雙貴 於100年2月24日、 李玉玲 於100年4月18日、 羅瑞寶 於100年8月15日、 吳振隆 於100年9月22日買受共6件之「大愛生前契約」業已進入履約階段，且僅有上開
6件購買日期係在兩造總代理、合作契約期間之內（即99年11月22日至100年9月27日，參本訴部分不爭執事項第4點），其餘6件之購買日期均在100年9月27日之後，非屬反訴原告執行委任事務所簽訂，與反訴原告無涉，反訴原告自不得向反訴被告請求給付佣金。至於原告原以書狀表示「大愛生前契約」已經履約者有9件，惟經上開證據調查後，原告則主張已經履約者為5件，關於吳振隆於100年9月22日購買者，亦非反訴原告執行業務所簽訂，此之更正（自認之之撤銷），依據客觀之證據證明與事實不符，尚可採之；然就購買日期100年9月22日者，係以當日由反訴被告之法定代理人已經接收反訴原告使用之業務處所，該日應無執行業務之可能，惟反訴被告終止契約關係並解除反訴原告總經理之職務，係於100年9月27日以存證信函方式為之，尚難據此認100年9月22日反訴原告不能與訂購人簽訂上開生前契約，故本件仍應以上述6件係反訴原告執行受任業務所簽訂並已進入履約階段為是。
3.承上，反訴原告為反訴被告銷售之「大愛生前契約」既有6件已進入履約階段，則反訴原告依總代理合約書第4條第2項約定自得向反訴被告請求每件1萬2,000元之佣金，據此，反訴原告得請求反訴被告給付佣金7萬2,000元部分（計算式：1萬2,000元×6件＝7萬2,000元），為有理由，應予准許。至反訴原告另主張反訴被告故意以違法方式終止兩造間之總代理合約，即係以非法之方式達成免給付每件1萬2,000元佣金尾款之目的，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就，應將全部269件，每件1萬2,000元之佣金債權給付反訴原告云云，既為反訴被告所否認，反訴原告就反訴被告以非法方式達成免給付佣金尾款之事實應盡舉證之責任，然反訴原告就此均未舉證以實其說，洵無足取。況本件兩造間之總代理合約係因反訴原告未依約將向客戶收取之款項購買真空琉璃骨灰罐，經反訴被告合法終止兩造間之契約，已如前述，反訴原告前揭主張，即難信屬實。再者，依據依據上開合約書之約定，不論兩造本件契約有無終止，該佣金尾款每件1萬2,000元，係以購買者「死亡」時，反訴被告確實履行生前契約之義務後，方得從將每件12萬元之價金75％作為信託專款之10％提領，若購買生前契約者尚未發生死亡之結果，原無履約之可能，無論如何，均無從提領動用該信託專款可言，否則豈有「信託」作用存在，尤與反訴原告上開主張反訴被告如何違法終止契約毫無關連。
4.按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第
334條第1項定有明文。反訴被告固應依總代理合約書約定給付已履約之佣金合計7萬2,000元，然反訴原告依約亦須給付已向客戶收取之真空琉璃骨灰罐合計183萬元。準此，兩造所互負上開之債務，給付種類均為金錢債權，且已屆清償期，又無其他不適合抵銷之情狀，反訴原告主張於反訴被告應給付之尾款佣金債權數額內與其應給付原告骨灰罐之款項債務相互抵銷，反訴被告亦同意先行扣除，核無不合，應予准許。
四、反訴原告依侵權行為、不當得利之法律關係請求反訴被告賠償本院卷第95、96頁所示之資產及辦公設備扣除折舊之損害40萬元為無理由：
1.反訴原告主張反訴被告之法定代理人梁忠由於100年9月22日無故侵入其承租之辦公室，強行更換門鎖後，竊取其所購置如本院卷第95、96頁所示之資產及辦公設備，而請求反訴被告負侵權行為損害賠償責任云云，惟按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人無適用之餘地（最高法院95年度台上字第338號判決意旨可資參照）。又本件反訴被告係法人，法人雖得為權利義務之主體，但因其本身不能自行活動，必須藉由機關之設置，作為其活動之基礎，亦即法人透過其所設置之機關，即得表達意思及實施行為。法人之機關，如董事、清算人、重整人，乃居於法人代表人之地位，則代表人所為之行為，不論為法律行為、事實行為或不法行為，均屬法人之行為，其法律效果直接對法人發生。另觀諸民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。」意旨甚明，故法人於其董事或其他有代表權之人，因執行職務所加於他人之損害，始負侵權行為損害賠償責任。
2.然查：反訴原告與梁忠由前因合作經營生前禮儀服務業務，有上揭經營權之糾紛，已如前述，而反訴原告承租之桃園縣中壢市○○○街○○○號2樓之房屋本係梁忠由所有，嗣因合作拓展業務所需，始由反訴原告入駐該處使用等情，為兩造所不爭執，又反訴原告雖主張梁忠由竊取本院卷第95、96頁所示之資產及辦公設備，然對梁忠由何時以何方式竊取，於偵查中業已自承在場雖然有監視錄影機，但現在影帶已經調不到了。我認為是房東占房客的東西，東西都還在該處等語（見臺灣桃園地方法院檢察署101年度他字第3736號偵查卷宗第45頁），而證人 紀品嫣 、余沐薇亦均於偵查時證稱沒有親見梁忠由竊取上開資產及辦公設備（見上開偵查卷宗第46頁），反訴原告僱請之行政人員即證人 伍素美 雖證稱：辦公處所之行政室裡面很亂，電腦也被解開了，當時現場少了2台主機等語（見本院卷第216頁反面），惟證人伍素美既證稱沒有看到梁忠由派人去接收辦公室，即難依其證詞逕認該
2台主機係遭梁忠由所竊取。況反訴原告前就梁忠由於100年9月間涉有刑法第304條強制、第306條第1項侵入住宅、第320條第1項竊盜及第354條毀損等罪嫌提起告訴，業經桃園地檢署以101年度偵字第22952號不起訴處分，反訴原告不服，聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署以102年度上聲議字第1939號處分書駁回再議在案，亦為兩造所不爭執，此亦有桃園地檢署101年度偵字第22952號不起訴處分書、刑事再議暨調查證據聲請狀、臺灣高等法院檢察署102年度上聲議字第1939號處分書在卷可考（見本院卷第91至94頁、第163至166頁），並經本院調取偵查卷宗核閱無訛。另反訴原告就梁忠由於何日、何時無故侵入其承租之辦公室，強行更換門鎖、竊取其所購置之資產及辦公設備等節屬執行反訴被告法人事務之行為乙節，始終未能舉證以實其說，僅泛稱梁忠由以侵權行為方式侵入其辦公室，即為執行職務，亦乏所據。
3.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。反訴原告主張：梁忠由於執行反訴被告職務時竊取其所購置如本院卷第95、96頁所示之資產及辦公設備云云，為反訴被告所否認，是揆諸前開規定，反訴原告對於梁忠由有竊盜、梁忠由竊盜時係執行反訴被告之職務行為之有利於己之事實，自應負舉證責任。查反訴原告主張反訴被告有竊盜行為難信屬實，從而，反訴原告依侵權行為之法律關係請求反訴被告賠償，依法無據，應予駁回。
4.又不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任。查：反訴原告另主張反訴被告因此受有不當得利，乃係基於梁忠由竊取上開資產及辦公設備之主張，惟反訴原告並不能證明上開資產及辦公設備確係遭梁忠由於執行反訴被告職務時所竊取，已如前述；此外，反訴原告復無法舉證證明反訴被告受領資產及辦公設備係無法律上之原因而受利益，是依上開說明，反訴原告另據不當得利得之法律關係，請求反訴被告賠償40萬元，亦屬無據。
Ｃ、綜上所述，本訴部分，原告本於總代理合約書之約定及民法第541條規定，請求被告返還以原告名義銷售琉璃真空骨灰罐契約向客戶收取之金額183萬元為有理由，應予准許，上開金額於反訴原告以佣金債權7萬2,000元互相抵銷後，原告尚得請求被告給付175萬8,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月12日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。至其請求被告應賠償其代被告退款予訂購人黃郁晴、黃郁婷、李尹禎、李芷萱等人退款金額合計15萬4,428元部分，則無理由，應予駁回；本件反訴被告應依總代理合約之約定給付反訴原告佣金7萬2,000元，而反訴原告主張以此佣金債權與其對反訴被告於本訴依委任之法律關係所負應交付予反訴被告之金錢債務額內互相抵銷，於法有據，均應為准許。反訴原告在其主張抵銷以後，其債權即已經消滅。從而，反訴原告依據總代理合約及不當得利之法律關係請求反訴被告給付如聲明所示之佣金債權；另依侵權行為及不當得利之法律關係請求反訴被告賠償遭竊之資產及辦公設備合計40萬元，均屬無據，應予駁回之。又反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
丙、另本件因係反訴原告行使抵銷抗辯後，反訴原告始遭本院判決敗訴，該敗訴人之行為係因本件訴訟之程度為伸張權利所必要，且衡諸公平原則，本院酌量上開情形，關於可得抵銷數額之損害賠償範圍內，訴訟費用由反訴被告負擔，附此敘明。
丁、本件事證已臻明確，本訴、反訴兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
戊、據上論結，本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第81條第2款，判決如主文。
中華民國102年9月17日
民事第三庭法官劉克聖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月17日
書記官藍盡忠