裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第639號民事判決
裁判日期：民國101年10月12日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決101年度訴字第639號原告 姚李綉春
姚尊隆 姚忠良 姚慶興 姚瓊香 共同訴訟代理人 趙惠如 律師被告王貴訴訟代理人 鐘登科 律師複代理人 陳芝荃 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國101年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告公同共有如附表所示三筆土地之應有部分均為10分之1，於民國80年8月29日登記完畢，擔保債權總金額本金最高限額新台幣60萬元之抵押權登記予以塗銷。
本院民事執行處101年度司執字第27473號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用新台幣6,500元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：如附表所示三筆土地（重測前依序為新港段1241-99、1241-98、1241-97地號）之應有部分各10分之1，原均為訴外人 姚壹 所有，其後姚壹於民國85年10月8日死亡，再由伊等共同繼承。而姚壹前於80年間，為擔保其與訴外人 姚春貴 對於被告之債務，提供該等土地之應有部分，為被告設定新台幣（下同）60萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間自80年8月27日起至80年11月27日止，清償日期80年11月27日，並於80年8月29日登記完畢。現被告則於101年7月間，以本院99年度司拍字第283號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以101年度司執字第27473號拍賣抵押物強制執行事件，將前開土地應有部分查封在案。惟系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於存續期間屆滿時之80年11月27日確定，迄今已逾20年。伊等雖不知被繼承人姚壹與被告間債權債務之性質，惟依請求權最長時效期間15年計算，該抵押權所擔保之債權最遲於95年11月26日罹於時效，被告復未於5年之除斥期間內即100年11月26日以前實行其抵押權，依民法第881條之15規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，且將來亦確定不會再有債權發生，即系爭抵押權已無擔保債權之存在，基於最高限額抵押權所擔保原債權確定後之從屬性，系爭抵押權已歸於消滅，伊等自得依繼承取得之抵押權設定契約之法律關係，請求塗銷系爭抵押權之登記，並依強制執行法第14條第2項之規定，在執行程序終結前提起債務人異議之訴，請求撤銷前開拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序等情，求為如主文第1、2項所示之判決。
二、被告則以：伊已於99年11月間，聲請本院以99年度司拍字第283號裁定許可拍賣抵押物，並經本院100年度抗字第16號裁定駁回原告姚瓊香之抗告後確定。 嗣伊 隨即於100年5月23日，據以聲請本院民事執行處以100年度司執字第17858號強制執行事件查封拍賣如附表所示之抵押物，已在系爭抵押權時效消滅前（即100年11月27日前)實行抵押權，並無怠於行使權利之情事。另系爭抵押權所擔保者為借款債權，伊於取得許可拍賣抵押物裁定後，係因原告姚瓊香提起抗告，致使該項裁定不能確定，無法立即聲請強制執行實行抵押權，且於拍賣程序中，復因無人應買等非被告能控制之因素，造成執行程序因強制執行法第95條第2項規定之法定原因而視為撤回，可認為伊並無任何怠於行使權利之情形。若仍認為系爭抵押權罹於五年之除斥期間，不啻將非被告所能掌控之不可抗力因素，均責令伊負擔，顯有失公平。故應認為被告已於100年5月23日，即系爭抵押權除斥期間經過前實行抵押權，該抵押權並未罹於時效，原告請求塗銷抵押權登記及撤銷強制執行程序，均為無理由等語，資為抗辯。
三、下列事實，為兩造不爭執，並有原告所提土地登記謄本、本院民事執行處101年7月10日囑託查封登記函影本及被告所提拍賣抵押物裁定及其確定證明書、民事聲請強制執行聲請狀、本院100年11月29日拍賣公告影本在卷為證，復經調取本院99年度司拍字第283號、99年度司促字第10096號民事卷、100年度司執字第17858號、101年度司執字第27473號民事執行卷核符無訛，堪信為真實。
1.如附表所示三筆土地（重測前依序為新港段1241-99、1241-
98、1241-97地號）之應有部分各10分之1，原均為原告之被繼承人姚壹（已於85年10月8日死亡）所有。姚壹前於80年間，為擔保其與訴外人姚春貴對於被告之債務，提供該等不動產為被告設定債權額60萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自80年8月27日起至80年11月27日止，清償日期80年11月27日，並於80年8月29日登記完畢。該抵押權擔保之原債權為借款債權，且已罹於時效期間15年而消滅。
2.被告曾於99年11月間，聲請本院簡易庭司法事務官於100年2月14日，以99年度司拍字第283號民事裁定准予拍賣前開抵押物。其後原告姚瓊香提起抗告，經本院於100年3月22日以100年度抗字第16號民事裁定駁回其抗告後確定。被告隨即於100年5月23日，據以聲請本院民事執行處以100年度司執字第17858號拍賣抵押物強制執行事件查封拍賣抵押物。惟因二次減價仍未拍定，經被告於公告三個月期間內聲請減價拍賣後，於101年3月6日拍賣結果，因無人應買，被告亦未到場聲明承受，而視為撤回該不動產之執行。
3.嗣於101年7月間，被告再以上開許可拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以101年度司執字第27473號拍賣抵押物強制執行事件，將前開土地應有部分予以查封拍賣，執行程序尚未終結。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之原債權，於其存續期間屆滿之80年11月27日確定，按最長時效期間15年計算，其債權之請求權最遲於95年11月26日罹於時效，被告未於消滅時效完成後五年間實行其抵押權，該債權不再屬於抵押權擔保之範圍，系爭抵押權於債權確定後已無擔保債權之存在，該抵押權歸於消滅等情。被告則辯稱：系爭抵押權擔保者為借款債權，伊已於99年11月間聲請法院許可拍賣抵押物，並於100年5月23日聲請強制執行，雖拍賣抵押物結果，因無人應買而依法視為撤回，但伊並無怠於行使權利之情形，如認為系爭抵押權已逾五年除斥期間而消滅，不啻將不可抗力之因素，責令伊負擔，顯失公平等語。經查：
1.系爭抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。故系爭抵押權所擔保原債權之確定，及被告是否於該債權時效消滅完成後五年期間不實行其抵押權等事項，即應適用民法物權編修正後之規定。
2.按最高限額抵押權為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，其所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至而確定。如其擔保債權之請求權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，五年間不行使抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之1第1項、第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。另最高限額抵押權於未經立法前，當事人於設定時，常有存續期間之約定及登記。而抵押權係為擔保債權而存在，倘擔保債權尚未消滅，抵押權縱有存續期間，亦不因期間屆滿而當然消滅。故抵押權存續期間之約定及登記，在法律上原不具任何意義。惟在民法物權編修正前，對於擔保抵押權人就債務人所生之一切債權之概括最高限額抵押權，實務上多承認其效力，即於概括最高限額抵押權情形下，此項存續期間應解為有限定擔保債權範圍之意義，可作為限定擔保債權範圍之標準及最高限額抵押權確定之原因〔謝在全著，民法物權論（下），99年修訂五版，第34、35、53頁可供參考〕。另最高限額抵押權於所擔保原債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，其抵押權之從屬性回復，如該抵押權已無擔保債權之存在者，基於該確定後抵押權之從屬性，其抵押權即歸於消滅，抵押人自得本於抵押權設定契約，請求抵押權人塗銷抵押權登記〔參謝在全著，前揭書，第94～97、131頁〕。
3.查依系爭抵押權登記內容及其設定契約書（影本參本院99年度司拍字第283號拍賣抵押物卷）所載，該抵押權所擔保之債權範圍為何，並未明確約定，應屬概括最高限額抵押權性質。而依被告所陳，該抵押權擔保之原債權，為債務人姚壹與訴外人姚春貴對於被告之借款債權，參以被告於本院99年司拍字第283號拍賣抵押物事件及99年度司促字第10096號支付命令事件，均主張於抵押權設定後之80年8月30日，姚壹與姚春貴共同簽發本票1紙（金額50萬元、票號CH155241號、到期日80年11月30日），向其借款50萬元，約定清償期限為80年11月30日，並約定有違約金等詞，足證在系爭抵押權存續期間內，雙方僅有是項本票及50萬元消費借貸之債權債務關係，即該抵押權所擔保之原債權，亦確定為此項本票及借貸債權。其中本票部分，其時效期間自到期日80年11月30日起算3年（參票據法第22條第1項前段），借貸關係之時效期間較長為15年，自被告所稱約定清償日期80年11月30日之翌日起算，其請求權應於95年11月30日罹於時效而消滅。但被告在原債權時效消滅完成後，5年間（即100年11月30日以前）不實行其抵押權，依前開法條規定及說明，上開本票及借貸債權，即不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍。
4.又前開條文所謂實行抵押權，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制拍賣抵押物，或於他債權人對抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，而就抵押物賣得價金分配受償而言，不包括抵押權人僅聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定之情形在內。否則抵押權人祗須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而原債權不再屬於最高限額抵押權擔保範圍之意旨有違（最高法院87年度台上字第
969號判決意旨可供參考）。至於抵押權人雖於期間內已聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，並據以聲請執行法院拍賣抵押物，但如拍賣結果未拍定或未由債權人承受，而依強制執行法第95條第2項規定，視為撤回該不動產之執行者，既未將抵押物變價受償，而依法應視為撤回執行，即與未實行其抵押權無異，上開條文所規定之除斥期間，更不因此發生中斷或停止進行而延長之效力。被告辯稱其於99年11月間聲請法院許可拍賣抵押物，並於100年5月23日聲請強制執行，因執行無效果而依法視為撤回執行，並無怠於其行使權利情形，其已於系爭抵押權罹於時效消滅前實行抵押權云云，委無可採。
5.再者，法院許可拍賣抵押物之裁定，於合法送達後，不待確定即有執行力，故強制執行法第6條第1項第5款規定，抵押權人以法院許可拍賣抵押物之裁定聲請強制執行者，僅應提出債權及抵押權之證明文件及裁定正本，毋須提出裁定確定證明書。另執行法院拍賣之不動產，如因無人應買或應買人所出最高價未達拍賣最低價額等原因而未拍定者，其債權人得於拍賣期日終結前聲明承受，此觀強制執行法第91條第1項、第95條第2項規定甚明。被告於100年5月23日聲請拍賣抵押物後，經執行法院拍賣結果，均無人應買，而該等不動產並無依法不得承受之情形，被告皆不於拍賣期日到場聲明承受，因此依法視為撤回不動產之執行，顯屬可歸責於被告之事由所致。被告抗辯其因原告姚瓊香對法院許可拍賣抵押物裁定提出抗告，且於聲請執行後，因法定事由視為撤回執行云云，要與因天災或其他不可避之事變，致不能於期間內行使其權利者不相當，所辯如認為系爭抵押權之實行已逾五年除斥期間，係將不可抗力因素責令其負擔，為顯失公平云云，亦無可取。茲除上開本票及借貸債權之外，系爭抵押權別無其他擔保債權存在，基於最高限額抵押權所擔保債權確定後之從屬性，該抵押權自應歸於消滅。原告為抵押人姚壹之繼承人，本於因繼承取得之抵押權設定契約，請求被告塗銷系爭抵押權之登記，於法即屬正當，應予准許。
五、另執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，為強制執行法第14條第1項前段所規定。系爭抵押權因無擔保債權之存在而消滅，已如前述，此為許可拍賣抵押物裁定成立後，始發生之消滅債權人請求之事由。原告在強制執行程序終結以前，提起債務人異議之訴，請求撤銷本院101年度司執字第27473號拍賣抵押物執行事件所為之強制執行程序，於法亦屬有據，自應予准許。
據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年10月12日
民事第四庭
法官陳瑞水┌──────────────────────────────────────────┐│附表：101年度訴字第639號│├─┬──────────────────┬─┬─────┬─────┬───────┤│編│土地坐落│地│面積│權利範圍│││├───┬───┬───┬──┬───┤├─────┤│備考││號│縣市○鄉鎮市○段○○段│地號│目│平方公尺│(公同共有)││├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼─────┼─────┼───────┤│1│彰化縣│伸港鄉│ 福新 ││596│養│4,407.67│10分之1│設定有權利人王│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼─────┼─────┤貴，擔保債權總││2│彰化縣│伸港鄉│福新││606│養│8,417.72│10分之1│金額新台幣60萬│├─┼───┼───┼───┼──┼───┼─┼─────┼─────┤元之最高限額抵││3│彰化縣│伸港鄉│福新││607│養│10,755.71│10分之1│押權│└─┴───┴───┴───┴──┴───┴─┴─────┴─────┴───────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年10月12日
書記官蕭美鈴