裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第918號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第918號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張致祥 律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第598號，中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第15792號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係址設臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓酷客文化有限公司（下稱酷客公司）負責人，明知標示有「CHRO
MEHEARTS」之商標，業經美商可洛米哈特斯公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，其後於民國94年3月23日將此權利移轉登記於日商可洛米哈特斯日本公司（下稱可洛米公司），該商標指定使用於皮套、火材盒、手環、拭銀布、項鍊、戒指等專用商品，現均仍在專用期間，非經可洛米公司之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標圖樣，或明知為上開商品而販、意圖販賣而陳列。詎甲○○竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，於95年3月3日前某日時許，以不詳之進價，在不詳地區向姓名年籍不詳之人，買進附表所示仿冒商標圖樣之商品後，自即日起，在其經營位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號酷客公司之精品店內公開陳列，並以每件仿冒商標商品新臺幣（下同）2千多元至1萬多元不等之價格，販售予不特定之人牟利。嗣受可洛米公司委任在臺灣處理商標權事務之人員 梁惠璽 於95年2月19日前往上址查訪，並以5千8百元向甲○○購得仿冒可洛米公司商標之手鍊1條，經警於95年3月3日下午4時30分在上址店內當場查獲，扣得疑似仿冒上開商標圖樣商品共計9件（其中4件經鑑定為真品，另5件為仿冒品）等物，而查悉上情。
二、案經可洛米公司訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其係酷客公司之負責人，前於95年2月19日，在其上開酷客公司精品店內，曾以5千8百元價格，販賣仿冒可洛米公司商標之手鍊一條予梁惠璽，而扣案之9九件物品均係其上開店內所有物品，惟矢口否認有販賣或意圖販賣而陳列仿冒可洛米公司商標商品之行為，辯稱前開扣案之9件物品全屬真品，而販賣予梁惠璽之仿冒手鍊原為其從泰國購回，供與真品比對之用，嗣因梁惠璽強求其出賣，方以5千8百元價格讓售之，但事先有明言係仿冒商品，又前開手鍊係伊於87年即購買之商品，是時告訴人尚未取得商標專用權，依商標法第30條第1項第1款，應有善意使用規定之適用。退步言，本件亦係陷害教唆所致。另被告如將告訴人商品做為裝飾，另組成其他商品，仍應有一次耗盡原則適用云云。
惟查：
㈠本件「CHROMEHEARTS」之商標圖樣，前經美商可洛米哈特
斯公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標專用權，於94年3月23日將此權利移轉登記於日商可洛米哈特斯日本公司，該商標指定使用於皮套、火材盒、手環、拭銀布、項鍊、戒指等專用商品，現均仍在專用期間，為被告所不爭執（見原審卷第85頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（見原審卷第40至72頁）等資料在卷可稽，而被告曾於上開時、地販賣仿冒可洛米公司商標之手鍊一條予梁惠璽，亦經被告於警詢、偵訊及原審審判中供陳在卷（見95年度偵字第15792號偵查卷第6、52頁；前揭原審卷第107、124頁），復有證人梁惠璽於原審審判時具結證述之證言可佐（見原審卷第104頁背面），均堪信為真實。
㈡扣案之9件物品，被告供稱係查扣自上開酷客公司精品店內
，均屬可洛米公司生產之真品云云（見原審卷第84頁背面）。然查，鑑定人LatifiAfschineh於原審審判時，先於鑑定前具結，並於當庭鑑定後陳稱：扣案之9件物品依前揭偵查卷第86頁所附鑑定宣誓書（中譯文）之證物編號為準，編號三（皮繩頭上之擋珠）、編號四（拭銀布）、編號六（火柴盒）及編號九（腕帶）等物，均屬可洛米公司生產之真品，而編號一（以皮繩串起之有刀尖之心型匕首）、編號二（墓園戒指）、編號五（十字型安全別針）、編號七（絨革囊帶）及編號八（天使墜飾）等物則均係仿冒品（見原審卷第86頁），理由為：①編號一扣案物心型匕首上方CHROMEHEARTS字樣不清楚，與真品字樣清悉，且CHROME在一邊，HEARTS在另一邊情形不同，另皮繩部分，真品僅出產絨布材質，觸感平滑，皮繩頭無金屬，亦與扣案物之麻花編織及皮繩頭有金屬情形顯有差異；②編號二之真品十字圖形較大，從側面觀察戒指面係平整，而扣案物十字圖樣較小，側面觀察有向內凹陷弧度，兩者不同；③編號五扣案物是鍊子上有墜子及安全別針，墜子上圓圈刻有字樣，惟真品並未以此方式銷售，且亦無在圓圈上刻字，另扣案物墜子上三個爪子所握彎曲尖牙狀部分，該彎曲尖牙亦較真品為長；④編號七之真品上應有CHROMEHEARTS及USA字樣，扣案物均無前開字樣，且皮革品質顯較真品為劣；⑤編號八扣案物上載年份為二００三年，惟可洛米公司至二００五年始開發該項產品（見原審卷第86頁）等語。本院衡酌鑑定人前述鑑定所憑之科學原理、法則確實，所使用之目測、手觸之檢查方法、技術顯屬妥當，鑑定亦依照適正之程序進行，鑑定人並具備必要之資格，及鑑定人就其鑑定內容已為詳盡報告等情，堪認鑑定人前開鑑定結果應屬可採，本件編號一（以皮繩串起之有刀尖之心型匕首）、編號二（墓園戒指）、編號五（十字型安全別針）、編號七（絨革囊帶）及編號八（天使墜飾）等物均屬仿冒可洛米公司商標之商品，且經本院當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可按，要可確定。
㈢被告辯稱其於上開時、地以5千8百元價格出售仿冒可洛米公
司商標之手鍊1條予梁惠璽，係基於梁惠璽之要求，伊於販賣前有明確告知係仿冒品，而該手鍊係其於87年即購買之商品，是時告訴人尚未取得商標專用權，依商標法第30條第1項第1款，應有善意使用規定之適用。退步言，本件亦係陷害教唆所致。另被告如將告訴人商品做為裝飾，另組成其他商品，仍應有一次耗盡原則適用云云（見原審卷第112頁、第121頁背面、第123頁）。查：
⑴被告於原審審判時初始供稱酷客公司精品店有公開陳列其
購自日本之仿冒可洛米公司商標之商品，嗣改口否認，惟稱其僅曾於泰國旅遊時買過一次仿冒可洛米公司商標商品，此外即未購買過任何仿冒品云云（見原番卷第123頁），則被告既已坦白承認有自日本購買仿冒可洛米公司商標商品，並公開陳列於酷客公司精品店內，隨後又否認有公開陳列情事，且一稱有自日本購買仿冒可洛米公司商標商品，一稱除曾自泰國購買前開仿品外，之前與之後即從未於他處購買取得，其前後供詞不一，互有矛盾，扞格難入，所為辯解，已值懷疑。
⑵況且證人梁惠璽於原審亦到庭結證稱：被告酷客公司精品
店內同時公開陳列可洛米公司之真品與仿品，提供不特定之客人挑選購買，伊詢問仿品之價格，從二千多元至一萬多元均有，而向被告購買之前開仿品手鍊一條，係自店內公開陳列之抽屜內取得，抽屜上層為透明玻璃，客人入內即可一目瞭然，被告向其開價6千9百元，後打85折，以5千8百元成交等語（見原審卷第第104至106頁）。本院審酌證人梁惠璽與被告間不僅未有任何怨隙，且係毫不相識之人，衡情證人應無設詞攀誣，或虛構事實陷害被告之理，而證人到庭具結作證，係以刑事責任擔保其證言之真實性，是證人之前開證述內容，應可採信。是被告辯稱係遭證人梁惠璽強行要求，始不得已販售前開仿品手鍊一條予梁惠璽，應屬臨訟卸責之詞，顯不足採。
⑶被告主張有商標法第30條第1項第3款之「善意先使用」之
阻卻違法事由，自應就其購買、使用乙節，係發生於告訴人商標註冊申請日前之事實，負舉證之責。惟本件被告均未就前揭事實舉證證明之，固已可疑。次按商標法第30條第1項第3款規定：在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。此所謂「善意」，係指非以不正當競爭為目的，被告於其酷客公司精品店內公開陳列販售可洛米公司真品與仿品，業如前述，則被告在可洛米公司商標已使用於特定商品上並在市場流通後，仍販售模仿可洛米公司商標之同一商品，縱使言明係仿冒品，然其使用該商標之目的，係在侵奪他人之商業信譽，顯屬不正當之競爭手段，自不得主張前開善意使用他人商標之規定，至為灼然。
⑷再按所謂耗盡原則，又稱第一次銷售理論，係指商品由商
標專用權人或被授權人適法附貼商標而販賣流通時，商標權即因此耗盡（exhausted），耗盡原則又有限於國內市場或國際市場皆有適用，而區分為國內耗盡理論與國際耗盡理論，我國商標法就此雖無明文，然參諸實務運作，多數均傾向真品平行輸入並未侵害商標權，而採國際耗盡理論之見解。本件扣案之五件仿冒商品，業經鑑定人鑑定結果如前述，係指編號一、二、七、八之扣案物本身，均係仿冒品，而編號五中，僅安全別針部分不確定係仿品或真品（見原審卷第86頁背面），此與被告辯稱係以真品做為裝飾，另組成其他商品之情形，迥然不同，且與前開耗盡原則所謂「商品由商標專用權人或被授權人適法附貼商標而販賣流通」毫無關連，是被告援引耗盡原則資為辯解，顯係牽強附會，不足採信。
⑸復按，學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型
態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院97年度台上字第418號判決參照）。本件被告指稱「陷害教唆」之證人梁惠璽，乃可洛米公司在臺灣委任代為處理商標權事務公司之職員（見原審卷第104頁），不具有司法警察權身分，本案亦未見有其他具司法警察權者事前或事中參與設計誘陷，梁惠璽是否主動要求被告將前開仿冒手鍊一條出售，與前揭所謂「陷害教唆」或「釣魚偵查」，均屬無涉，被告執之為辯詞，顯係投機狡飾，實不可採。
⑹另被告請求傳訊證人 洪志強 ，待證事實為證明被告販售前
開仿品手鍊予梁惠璽情形，及本件扣案9項物品均屬真品云云（見原審卷第107頁背面）。然證人梁惠璽於原審審判時證稱：當日洪志強不在其視線內，亦非在場之員工，而購買過程中陸續有其他客人進出，洪志強並未與其說過話等語（見原審卷第108頁），足認洪志強之證詞與待證事實無重要關係，依刑事訴訟法第163條之2第2項第2款規定，無須再行傳喚調查之。又被告亦請求傳訊當時在場之已離職員工為證人（見原審卷第107頁背面），惟未據被告具狀補陳其姓名住址，致本院無從依法傳喚之，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款規定，顯屬不能調查者，亦無調查之必要，附此敘明。
㈣綜上，被告前揭所辯無非推諉卸責之詞，均無可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為時，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。該條係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，是於刑法修正施行後，應適用該條之規定，為「從舊從新」之比較。又該條所稱「法律有變更」，指行為時與裁判時之刑罰法律，關於刑罰權規範事項（特別指刑罰權形成規範、成罪規範、科刑規範）互有不同內容之規範而言。
再於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
本件關於新舊法比較適用之說明如下：
㈠商標法第82條定有罰金刑，而罰金刑之下限，依修正前刑
法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上。」換算成新台幣為三元，修正後刑法第三十三第五款規定為：「主刑之種類如下：五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之。」是依修正後刑法第三十三條第五款規定，就罰金刑之下限有所提高。
㈡修正前刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2
條之規定，易科罰金之折算標準，應以銀元3百元折算1日，經換算為新臺幣後，應以新台幣9百元折算為1日，惟修正後刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告。
㈢本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體
性原則，關於被告所犯刑法之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。
三、核被告所為，係違反商標法第81條第1款而犯同法第82條之販賣仿冒商標商品罪。本件輸入仿冒商標商品及意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，此有最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨可資參照。是被告陳列、販賣前揭仿冒商標商品之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，此販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次陳列、販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，公訴意旨認被告所為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，容有未洽，併此敘明。
四、原審因認被告罪證明確，引用商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，並審酌本件販賣仿冒商標之商品，對商標權人所造成之損害、查扣仿冒商標商品之數量、被告犯罪後否認犯行，猶飾詞狡辯，態度不佳，且未與告訴人達成和解、本件販賣之時間長短及其素行等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又以本件被告犯行在96年4月24日前所為，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示仿冒商標之商品共五件，不問屬於被告與否，均應依商標法第83條規定宣告沒收，其餘扣案物品4件，則係被告所有之可洛米公司生產之真品，非違禁物，亦非供犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所生或所得之物，爰不併予宣告沒收。核其認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第４庭審判長法官陳筱珮
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國97年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。