裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第925號刑事判決
裁判日期：民國97年11月20日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第925號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人劉玉津律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第890號中華民國94年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16782號），提起上訴，經最高法院發回更審（96年度台上字第6770號），本院判決如下：
主文原判決關於行使變造私文書部分撤銷。
乙○○行使變造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。附註欄載有：「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」等字樣之變造「公司移轉經營同意書」影本壹件沒收。
事實
一、乙○○原係設於桃園縣○○鄉○○村○○○○街○○號1樓犀印企業股份有限公司（下稱犀印公司）之代表人，前有為犀印公司向經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）申請註冊之商標名稱為「犀印RINOBRAND」之商標，經核准發有註冊號碼為第00000000號（起訴書誤載為0000000號）之商標註冊證，專用期限自民國82年8月1日起至102年7月31日止，指定使用於鋸類、鋸片、鉗、起子、板手、鋼鏟、圓鍬、靶子、花剪、草剪等商品；而乙○○於92年8月28日，與 林明璋 簽訂「公司移轉經營同意書」，將犀印公司所有相關之原有生財器具全部移轉為林明璋所有，且將犀印公司負責人變更登記為林明璋，並由甲○○、丙○○與丁○○在場見證後，由乙○○、林明璋各持一份；詎乙○○明知上述商標權自始登記為犀印公司名下，為犀印公司所有，惟上開公司移轉經營時，並未明白約定保留供自己個人使用。嗣因林明璋查知上開商標權係登記於犀印公司所有，而對市面販售有上開商標之 陳介誠 等人（另行偵結為不起訴處分）提出違反商標法罪嫌之告訴，乙○○經台北縣政府警察局土城分局員警通知於93年9月27日晚間詢問時，竟在該分局擅自在其所持有之上開「公司移轉經營同意書」影本最後一頁附註欄中加註「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」之不實內容變造後再予以影印，並於93年9月27日晚上6時49分許警詢時，將上開有不實內容同意書之最後一頁影本交警為證而行使，以主張其仍係上開商標之權利人，足生損害於犀印公司及林明璋。
二、案經犀印公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本件檢察官起訴被告涉犯詐欺、行使變造私文書二罪。本院前審就詐欺部分，維持第一審無罪判決而駁回檢察官上訴，該部分未經檢察官及被告提起第三審上訴而告確定。又最高法院撤銷發回意旨亦載明係就審究本院更審判決撤銷第一審無罪判決而改判行使偽造私文書罪部分。是本件審理範圍應僅有行使變造私文書部分，合先敘明。
貳、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人甲○○、丁○○、丙○○於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
叁、實體部分：
一、訊之被告乙○○固不否認有將犀印公司經營權移轉與林明璋，及有於「公司移轉經營同意書」影本之附註欄自行加註「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」，並影印後將影本交警等事實，惟矢口否認有何變造文書犯行，辯稱：系爭商標係伊設計，商標權利人係伊，並非公司，雙方有口頭約定，公司商標權利歸伊所有，伊所加註之內容並非不實云云。惟查：
㈠被告原係犀印公司之代表人，前有為犀印公司向經濟部智慧
財產局申請註冊之商標名稱為「犀印RINOBRAND」之商標（下稱系爭商標），經核准發有註冊號碼為第00000000號之商標註冊證，專用期限自82年8月1日起至102年7月31日止，指定使用於鋸類、鋸片、鉗、起子、板手、鋼鏟、圓鍬、靶子、花剪、草剪等商品，且被告於92年8月28日，與告訴人林明璋簽訂「公司移轉經營同意書」，將犀印公司所有相關之原有生財器具全部移轉為告訴人所有，且將犀印公司負責人變更登記為告訴人，並由甲○○、丙○○與丁○○在場見證後，由被告與告訴人各持該同意書一份為憑等情，為被告於警詢、原審、前審及本院審理時所不爭執（見偵查卷第4頁至第5頁、原審卷第45頁至第46頁、第47頁、前審卷第37頁、第62頁、本院卷第116頁正、反面），且經證人即上開「公司移轉經營同意書」之見證人甲○○、丙○○、丁○○於偵查及本院審理時證述甚明（見偵查卷第65頁、本院卷第144頁反面至第148頁反面），並有桃園縣政府營利事業登記證影本、經濟部中央標準局商標註冊證影本、公司移轉經營同意書、經濟部智慧財產局94年5月23日（94）智商0924字第09480196460號函及經濟部中部辦公室94年5月17日經中三字第09430904970號函各1件附卷可稽，足徵被告前開自白核與事實相符，應堪採信。
㈡又被告於93年9月27日晚間，在臺北縣政府警察局土城分局
製作筆錄時，未經告訴人林明璋同意，將其所持有之上開「公司移轉經營同意書」影本附註欄加記：「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」等字樣，並將之影印後再將影本交予員警等情，迭據被告於偵查、原審、前審及本院審理時 陳明 在卷（見偵查卷第74頁、原審卷第46頁至第47頁、第82頁，前審卷第37頁、第64頁、本院卷第154頁反面），並有上開載有附記內容之「公司移轉經營同意書」影本
1件附卷可稽（見偵查卷第13頁）。參以告訴人所提其所持有之「公司移轉經營同意書」（見偵查卷第42頁至第45頁）及被告所提出其所持有之「公司移轉經營同意書」（見偵查卷第55頁至第58頁）均無該加記之附註，足徵被告此部分自白亦與事實相符，洵堪採信。是被告確係未經告訴人林明璋同意，而擅自於其所持有之「公司移轉經營同意書」影本空白附註欄內，加入：「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」等字樣，並將之影印後交予警方行使無訛。㈢再依上開經濟部中央標準局商標註冊證影本所示，系爭商標
之商標權人自82年8月間申請登記時，即載為犀印公司，足見該商標權自始即登記為犀印公司所享有，非被告個人所享有。又兩造於簽立上開移轉經營同意書時，並未明白就上開犀印商標權有保留予被告個人使用之約定，業據證人甲○○、丙○○、丁○○三人於偵查及本院審理時結證在卷（見偵查卷第65頁、本院卷第144頁反面至第148頁反面），另參以上開移轉經營同意書係被告執筆草擬，亦據被告於前審及本院審理時自承在卷（見前審卷第67頁、本院卷第148頁反面），並經證人丁○○、丙○○於本院審理時證述屬實（見本院卷第145頁、第146頁、第148頁），茍簽約時兩造有明白就系爭商標權約定保留予被告個人使用，被告既為契約內容之草擬人，自當明確詳細記載，何有不記載之理？此再觀諸上開移轉經營並未包括犀印公司廠房，已據證人丁○○、丙○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第145頁反面、第148頁反面），是上開移轉經營同意書中第七條就犀印公司廠房部分即有另外約定自明。可見兩造於簽立上開移轉經營同意書時，應無將系爭商標權保留予被告個人使用之約定，故被告辯稱雙方有口頭約定公司商標權歸其所有云云，不足採信。另證人即當時被告之配偶 陳淑媛 於簽立上開公司移轉經營同意書時並未在場一節，已據證人丁○○、甲○○、丙○○於本院審理時證述甚明（見本院卷第145頁、第146頁、第147頁反面、第148頁正、反面），再參以被告亦於本院審理時自承：「陳淑媛是有拿一些文具過來」等語（見本院卷第148頁反面），可徵陳淑媛並非參與上開簽立同意書之人，且簽約當時，亦未在場無誤，故證人陳淑媛於原審審理時雖證稱伊於簽立上開公司移轉經營同意書時在場云云，尚非可採。又依證人 蔡昆樺 於原審審理時所述，僅足知伊係受被告委託繕打上開92年度製作委託授權書之人，再參以前開證人丁○○、甲○○、丙○○於本院審理時所述，尚難認證人蔡昆樺有於簽立上開公司移轉經營同意書時在場。故證人陳淑媛、蔡昆樺於被告與告訴人簽立上開移轉經營同意書時，均未在場，其等於原審所為之證詞自難採為有利被告之認定，附此敘明。
㈣又兩造所簽訂之上開公司移轉經營同意書之後，被告曾於92
年10月1日前往經濟部智慧財產局辦理系爭商標權利人之變更登記，惟為告訴人發現後於93年2月18日具函聲明異議，被告對此亦未爭執。嗣經經濟部智慧財產局查明後，於93年3月5日駁回被告更名之申請，此有該局97年1月18日（97）智商0924字第09780023580號函所附之系爭商標權審定資料附卷可稽，此並經被告於本院審理時自承在卷（見本院卷第155頁反面）。是被告於93年9月27日經警查緝 吳秋蓮 等人使用系爭商標時，應知告訴人對此聲明異議，被告自己變更登記亦未達成，竟於上開公司移轉經營同意書影本上加註前揭不實文字，其上開所為，自有變造之行為及足生損害於告訴人權益之故意。
㈤綜上所述，本件被告變造私文書之事證明確，所辯係卸責之詞，不足採信，犯行堪予認定。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠刑法第216條、第210條行使變造私文書罪、同法第216條、
第215條行使業務上登載不實文書罪之規定雖未修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑之部分。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡本件被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本
刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。
㈢修正後刑法第55條（牽連犯部分業經刪除）關於想像競合犯
之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
㈣綜此，依整體比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段之
規定，適用行為時之舊法處斷。至於刑法第38條有關沒收之規定雖亦經修正，惟沒收為從刑，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
㈤又刑法施行法雖亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關
罰金刑之貨幣單位及最高數額），並自95年7月1日起施行，亦即，在該條文增訂之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是以，自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且於94年1月7日刑法修正時（94年1月7日係立法院三讀通過之日期），刑法分則編未修正之條文定有罰金者，復未於72年6月26日至94年1月7日修正或新增，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。本案被告所犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，有罰金刑之處罰，且於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為1比3），換算結果，亦為30倍。是以，刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，自不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法及準據法（刑法施行法第1條之1第1項具有準據法性質）之刑法施行法第1條之1規定（據上論斷併引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16、19號法律問題同此見解）。
三、按「公司經營移轉同意書」係被告、告訴人及見證人填寫簽章後，由被告、告訴人各執一份，用以表彰雙方一定事項約定之證明，其性質屬於法律上規定之私文書。被告於「公司經營移轉同意書」影本上附註欄加註「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」等字樣，變更契約約定內容，復持交警方以行使主張變更後之權利，自足以生損害於犀印公司及告訴人。核其所為，係犯刑法第216條、210條之行使變造私文書罪。其變造私文書後復持以行使，變造之低度行為應為行使之高度所吸收，不另論罪。又其一個變造行為，同時侵害犀印公司及告訴人之權益，應依想像競合犯之規定，論以一個行使變造私文書罪。
四、原審疏未詳查，認為無證據證明被告犯行使變造私文書罪，而就此部分為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指被告確有行使變造私文書之犯行，指摘原判決不當，核有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告貪圖不法利益，擅自變造私文書，而罹刑章，惟並未向告訴人另行收取授權金，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑三月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經於96年7月16日公布施行，被告所為合於減刑條例第2條第1項第3款之規定，應予減其宣告刑二分之一，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。而上開附註欄載有：「商標為原所有人、設計人所有，必要時依授權處理」等字樣之變造「公司移轉經營同意書」影本，係被告所有，且為供本件犯罪所用之物，雖未扣案，惟無證據可資證明業已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。至上開變造「公司移轉經營同意書」影本再影印後交予員警之影本，業經被告向員警提出行使，已非其所有，是該文書爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第55條、修正前刑法第41條第1項段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國97年11月20日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國97年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。