裁判字號：最高法院103年台上字第3228號刑事判決
裁判日期：民國103年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三二二八號上訴人 丁國城 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年五月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第四一八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第四四一三、五九五四、六四七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人丁國城販賣第二級毒品罪刑（四罪），及明知為禁藥而轉讓罪刑。並就上開五罪宣告之有期徒刑部分，定應執行刑有期徒刑九年。
上訴意旨略稱：（一）販賣毒品部分：本件購毒者 他威 、替 拉朋 、 巴努瓦 、 吉拉 （均泰國人）於警詢、偵查及第一審之證述，前後矛盾不一，且與卷內電話通聯紀錄、扣案帳冊、上訴人服務公司關於上訴人之出勤紀錄不符，且扣案帳冊之內容亦與販賣毒品無關。原審未審查上開證人證詞之矛盾，僅以渠等之證述，推斷上訴人販賣犯行，有違證據法則。（二）轉讓禁藥與 大衛 部分：大衛（泰國人）證詞可信性堪疑，檢察官偵訊大衛時，並未給予上訴人及辯護人詰問權，待起訴後，大衛因工作期滿已返回泰國致無法傳訊到庭，除應認證人大衛之警詢、偵訊筆錄無證據能力外，亦無採信之餘地等語。
惟查：
一、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。而證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。又施用毒品者稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性，然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證其證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。原判決：（一）認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命與他威、 替拉朋 、巴努瓦、吉拉等情，係依憑他威、替拉朋、巴努瓦、吉拉等人於偵查及審理中之證述，上訴人及上開四人之行動電話通聯紀錄，扣案上訴人帳冊之記載，及上訴人於民國一○二年五月二十二日在彰化縣○○鄉○○村○區○路○號鉅揚工業有限公司（下稱鉅揚公司）外籍勞工宿舍經警查獲，在其背包內扣得第二級毒品甲基安非他命五包、電子磅秤一台、夾鏈袋八只等證據資料而為論斷，已詳載所憑之證據及得心證之理由。並說明他威等四人之證述，就部分情節，或有前後不一或不甚精確，或與上開帳冊及通聯紀錄所載不符之處，然審酌調查所得之證據資料，尚難執此即認渠等之證述不實，仍足認證人等之指證可採，不能遽以若干枝節不符，即為有利於上訴人之認定等旨（原判決第十七至二十頁）。
（二）認定上訴人轉讓禁藥甲基安非他命與大衛等情，係依憑上訴人之部分自白及大衛警詢、偵查中之指證，並有上訴人所有供施用甲基安非他命之吸食器一組扣案可稽，且大衛與上訴人同遭查獲後，分別經警採集其等尿液送驗，均驗出甲基安非他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各在卷可查等證據資料，而為論斷，已載明所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯，予以指駁。
原判決之說明論斷，核屬事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力職權之適法行使。上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘，並就原判決已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。
二、刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別，並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。又檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。原判決已於理由說明：大衛係來台工作之泰籍勞工，因工作期間期滿，於一○二年八月二十二日離台而無法傳喚，此有入出境資訊連結作業列印資料可查。其警詢之陳述係在本案查獲隔日作成，記憶較為清晰、深刻，且其與上訴人無任何宿怨仇隙，其因施用上訴人轉讓之甲基安非他命，嗣送勒戒處所觀察、勒戒，未曾受刑之處罰，亦無以供出毒品來源獲取減刑之動機，當無虛構轉讓禁藥之事實來攀誣上訴人之可能，其於警詢時就上訴人進入宿舍直至為警查獲之過程，陳述明確、筆錄記載完整，依上述說明自足以證明大衛警詢時之陳述，具有可信之特別情況，又為證明上訴人轉讓禁藥罪犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，具有證據能力；至其於偵查中具結所為之證述，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據等旨。而認大衛於警詢、偵訊中之證述具有證據能力。經核並不違背證據法則。上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，泛指其違法，自非適法之第三審上訴理由。
三、其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及不影響判決本旨之枝節事項，漫事指摘，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年九月十七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官許仕楓法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月十九日
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