裁判字號：最高法院96年台上字第6793號刑事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六七九三號上訴人甲○○選任辯護人 陳鄭權 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第四三○四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一三六四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○（詳細名字詳卷）係未滿十四歲之女子Ａ１、Ａ２（Ａ１於民國000年0月0出生、Ａ２於000年0月0出生，詳細名字、出生日均詳卷）之父親。上訴人竟基於對未滿十四歲女子強制猥褻之概括犯意，利用Ａ１、Ａ２之母親Ｃ１外出上班，須輪值大、小夜班，或與Ａ１、Ａ２單獨相處之機會，連續為下列之強制猥褻行為：㈠、自九十一年九月間，即Ａ１就讀國小一年級某日起，連續利用Ｃ１輪值夜班未在家，Ａ２已入睡，其與Ａ１獨處之機會，在桃園縣中壢市○○路（以下詳卷）住處房間內，將Ａ１叫至其床上，不顧Ａ１拒絕、反對，隔著衣服、內褲，以手強行撫摸Ａ１之胸部，或將腳放在Ａ１下體外摩擦，或強拉Ａ１之腳在其下體外摩擦，藉以滿足性慾。其間，倘Ａ１稍有不從或反抗，即以毆打或恫稱之強暴、脅迫方式，致Ａ１懾於父威，任由上訴人對之強制猥褻得逞。嗣上訴人於九十三年九月間，搬遷至桃園縣中壢市○○○路（以下詳卷），與其父母、兄弟同住（不同樓層），仍承前強制猥褻之概括犯意，利用Ｃ１上夜班未在家中，Ａ２及其他家人在其他樓層或已入睡之機會，在其房間床上，違反Ａ１意願為強制猥褻得逞。㈡、上訴人復承前強制猥褻之概括犯意，於九十四年一、二月間，即Ａ２就讀國小二年級下學期（過年前、寒假期間）某日晚間，利用Ｃ１上夜班未在家中，Ａ１或其他家人已入睡，其與Ａ２獨處之機會，在桃園縣中壢市○○○路住處房間，將房門上鎖，喝令Ａ２躺在其床上，不顧Ａ２之反對強行將之抱住，違反其意願，伸手撫摸Ａ２胸部一次得逞。至九十四年六月八日下午，Ａ１、Ａ２接受學校輔導課程時，Ａ２因累積委屈，一時悲從中來，乃向義工媽媽透露上情，經詢問Ａ１、Ａ２後，始查獲等情。因而撤銷第一審判決，依修正前刑法連續犯規定，改判論處上訴人連續對十四歲以下之女子，以強暴、脅迫之方法而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，諸如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實，均應為明確之記載，始足為適用法律之依據（參考本院六十三年台上字第二一五三號判例及「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第一四四點）。原判決事實雖記載，上訴人自九十一年九月間起，在桃園縣中壢市○○路住處，及於九十三年九月間，在桃園縣中壢市○○○路住處，對Ａ１為強制猥褻之行為。並依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯。但上訴人於前揭時地，究竟對Ａ１強制猥褻一次、二次或多次？其「具體社會事實」為何？則毫無記載，自不足為適用法律之依據。㈡、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院六十一年台上字第三○九九號、五十二年台上字第一三○○號判例參照）。原判決認定上訴人於九十四年一、二月間某日晚上，在其住處對Ａ２強制猥褻一次，係以Ａ２於第一審偵、審中之證述，採為證據。惟上訴人則始終否認其事，辯稱Ａ２係說謊。證人即Ａ２之母Ｃ１及Ａ２之祖母葉莊○○亦均到庭證述，Ａ１、Ａ２會說謊（見第一審卷第八十一頁、第八十九頁、第九十頁、第九十四頁、第九十五頁，原審卷第四十八頁）。又依卷內資料，Ａ２於檢察官偵查中先係證述：「母親坐月子時，父親（幫伊洗澡）用力洗我的胸部，……還用肥皂用力洗我的下面（指下體），……（父親）說我下面髒髒的要洗乾淨，祇有這一次而已」（見偵查卷第二十四頁）。嗣於第一審法院則係證述：「爸爸叫我躺在床上，就摸我，……祇一次」（見第一審卷第四十九頁、第五十頁）。以上供述如果無訛，則關於猥褻一次之地點，究在浴室或房間？Ａ２前後所供，已不相符合。且上訴人係利用抹肥皂之機會，碰觸Ａ２之胸部、下體，或命Ａ２躺在床上，伸手撫摸其胸部？Ａ２之證述，亦前後矛盾。究竟實情如何？因與上訴人之利益有重大關係，基於公平正義之維護，自有究明之必要。乃原審未予查明，即逕以前揭尚有瑕疵之陳述，遽採為上訴人論罪科刑之根據，自嫌速斷。㈢、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人自九十一年九月間起，至九十四年六月八日晚間七、八時許止，對Ａ１（即Ａ女）為強制猥褻之行為，每星期約四、五次。另自九十三年九月間起，至九十四年六月七日晚間止，連續對Ａ２（即Ｂ女）為強制猥褻之行為多次，而依刑法第二百二十四條之一、第二百二十二條第一項第二款之加重強制猥褻罪嫌，提起公訴。原審經審理結果，關於Ａ１部分，僅認定上訴人自九十一年九月間起，在桃園縣中壢市○○路住處，及於九十三年九月間，在桃園縣中壢市○○○路住處，對Ａ１為強制猥褻之行為，另說明上訴人被訴於九十四年六月八日涉嫌強制猥褻Ａ１之該次行為，尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知（見原判決第八頁第十六行至第二十行），但上訴人另被訴自九十三年十月起至九十四年六月七日止，每星期約四、五次對Ａ１之強制猥褻罪嫌，是否成立犯罪？並未予論斷。另關於Ａ２部分，原判決則僅認定上訴人於九十四年一、二月間，在桃園縣中壢市○○○路住處，對Ａ２為強制猥褻行為一次，並說明上訴人被訴於九十四年一、二月間及九十四年六月七日涉嫌強制猥褻Ａ２之行為，尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知（見原判決第八頁第十六行至第二十行），但上訴人另被訴自九十三年九月間起至同年十二月底止，連續多次對Ａ２之強制猥褻罪嫌，是否成立犯罪？亦未予論斷。以上對於檢察官所為訴訟上之請求，均未予裁判，自有已受請求之事項未予判決之違法。㈣、非拘束人身自由之保安處分，依九十五年七月一日施行之修正後刑法第二條第二項規定，雖適用裁判時之法律，惟拘束人身自由之保安處分，依同法第一條後段、第二條第一項規定，仍有罪刑法定原則、從舊從輕原則之適用。而刑法第九十一條之一關於強制治療之規定，屬於拘束人身自由之保安處分，倘其強制治療之事由，發生在新法施行前者，於新法施行後，即應依修正後第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。經查，九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前不利於行為人（參考本院九十六年二月六日、九十六年度第三次刑事庭會議決議壹）。乃原判決認為，有關強制治療部分，應適用修正後刑法第九十一條之一規定，毋庸依修正前規定對上訴人諭知刑前強制治療云云（按上訴人前經第一審送請鑑定結果，有強制治療之必要，見原審卷第四十二頁鑑定報告書），亦有未合。㈤、科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原審於九十六年一月十日為裁判時，九十五年七月一日施行之刑法第二百二十二條第一項第二款（即第二百二十四條之一之加重條件），已從「對十四歲以下之男女犯之者」，修正為「對未滿十四歲之男女犯之者」。原判決主文係依修正前規定，諭知上訴人連續對「十四歲以下之女子」，以強暴、脅迫之方法而為猥褻之行為罪。但其理由卻依修正後規定，說明上訴人所為「係犯刑法第二百二十四條之一而有同法第二百二十二條第一項第三款（應係第二款之誤）之對『未滿十四歲之女子』以強暴之方法（漏載脅迫）而為加重強制猥褻行為罪」（見原判決第八頁第三行至第七行）。本件究應依修正前或修正後規定論罪？其宣示之主文，與所載之理由不相適合，亦有理由矛盾之違誤。㈥、當事人、代理人、辯護人或輔佐人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，事實審法院固可裁定駁回，毋庸為無益之調查；惟該項證據若於證明事實確有重要關係，復無同法條第二項所規定不必要之情形，自應依法予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已引用Ａ２之證述，採為證據。惟Ａ２之母Ｃ１於原審已到庭證述：「我問（Ａ２），他爸爸有無作那些事（指強制猥褻），她（指Ａ２）說沒有，我問『沒有幹嗎說謊話』，她說如果說真話，姊姊（指Ａ１）會罵她」。原審之選任辯護人，並已當庭請求傳喚Ａ２到庭隔離訊問，以查明真相（見原審卷第四十六頁、第四十八頁背面）。乃原審並未依選任辯護人之聲請，傳喚Ａ２為調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，亦難謂非違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十日
Ｋ