裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第860號刑事判決
裁判日期：民國99年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第860號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第1171號中華民國99年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第7875號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣彰化地方法院。
理由
一、公訴意旨：被告甲○○（以下稱被告）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有，竟於民國98年9月3日20時許，在彰化縣○○鎮○○里○○○路○○號住處，向真實姓名不詳綽號「 阿水 」之成年男子，以新臺幣（下同）3千元之代價，購得第一級毒品海洛因6包（分別毛重0.3公克、0.33公克、0.31公克、
0.31公克、0.28公克及0.3公克，合計淨重0.83公克），而非法持有第一級毒品海洛因。嗣被告於98年9月4日8時40分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號彰化基督教醫院鹿東分院前，因形跡可疑，為警盤檢查獲，並扣得前述海洛因共6包，因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決則以：被告於前揭時、地為警查獲持有第一級毒品海洛因之事實，固據被告自承，且有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參。惟被告辯稱：被查獲之6包海洛因都是我自己要施用的，是我自己的，我在被查獲前1日即98年9月3日在家中有施用海洛因等語，而被告於98年9月4日（原判決誤載為98年9月3日）為警查獲採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，被告所辯自屬有據，堪以採信，其為供己使用而持有第一級毒品海洛因之犯行，足以認定，從而被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，乃為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，而應與施用第一級毒品犯行為相同之刑事處遇。復查，被告因於98年6月15及16日施用第一、二級毒品犯行，為警於同年月18日查獲，並由檢察官聲請原審法院以98年度毒聲字第351號裁定移送觀察、勒戒，嗣認有繼續施用毒品傾向，繼由原審法院以99年度毒聲字第6號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍在臺灣臺中戒治所執行執行強制戒治處分。從而被告前開經觀察勒戒後送強制戒治之程序尚未執行完畢，則其在該處分程序完結前犯本件施用及持有毒品之罪，自與毒品危害防制條例所定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪」之訴追條件不符。檢察官就被告持有（原判決誤載為『施用』）第一級毒品之低度行為即持有第一級毒品海洛因犯行，逕向原審法院提起公訴，其起訴應屬違背程序，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、經查，按施用第一、二級毒品為犯罪行為，本應依毒品危害防制條例第10條規定科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，不論其「再犯」之時間係在5年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在5年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「5年後再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰（最高法院97年度台非字第254號判決意旨參照）。本案被告前於91年間因施用毒品案件，經施以強制戒治後，於91年7月26日停止戒治並付保護管束，迄92年2月8日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第129號為不起訴處分；又被告於98年6月15日及16日施用第一、二級毒品，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請原審法院以98年度毒聲字第351號裁定移送觀察勒戒，嗣認有繼續施用毒品傾向，繼由原審法院以99年度毒聲字第6號裁定令入戒治處所施以強制戒治，現仍在臺灣臺中戒治所執行強制戒治處分，有卷附之原審法院上開裁定（見原審卷第
27、28頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可稽。則被告再於98年9月4日獲案採液送驗呈嗎啡陽性反應，而涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之罪嫌，揆諸上揭說明，自應依法追訴處罰。原審判決既認被告所辯持有海洛因係供己施用為可採，並認被告持有海洛因及施用海洛因行為間，有高度行為吸收低度行為之關係，即應就本件起訴被告犯行，予以實體審判。惟原審疏未注意及此，以被告前開經觀察勒戒後送強制戒治程序尚未執行完畢，認檢察官就本案被告犯行提起公訴，起訴違背程序，逕諭知不受理之判決，即有未洽。檢察官提起上訴，請求撤銷原審判決，非無理由，應由本院將原判決撤銷，且為維護被告之審級利益，爰併發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國99年8月13日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官洪曉能法官許冰芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡嘉萍中華民國99年8月13日