裁判字號：最高法院101年台上字第1246號刑事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一二四六號上訴人 鄭凱駿 選任辯護人 莊美貴 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年九月二十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一○四五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人鄭凱駿有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及行為時牽連犯規定，從一重論其以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑二年，併科罰金新台幣十萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之從刑。固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。本件扣案之9mm制式子彈彈殼經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果：因已銹蝕、扭曲變形，經檢視研判彈殼已經擊發；再經以比對顯微鏡檢視彈殼特徵紋痕，均未發現可用來與送鑑槍枝比對之特徵紋痕，故無法研判是否為送鑑扣案改造手槍所擊發，有該局民國九十年四月十日刑鑑字第四五三一七號鑑驗通知書及該局九十二年十一月四日刑鑑字第０九二０一五四九五一號、九十三年一月二日刑鑑字第０九三０二二三九四四號函在卷可按（見一審卷第三九、四九至五三頁）。上訴人對於該彈殼是否由扣案改造手槍所擊發既有爭執，原審未送請相關機關鑑定或調查扣案之改造手槍是否確可裝填口徑9mm制式子彈而擊發之可能，僅以該彈殼係案發後警員至現場調查時所發現，遽認係扣案改造手槍所擊發，而資為上訴人不利認定證據之一，尚嫌速斷及理由不備。又上訴人於原審質疑扣案槍枝，刑事警察局未採「動能測試法」，以實際試射鑑驗其殺傷力，僅採性能檢驗法檢視槍枝之機械結構，以其擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力。但具發射子彈功能，並不能證明該槍枝所擊發之子彈在最具威力之適當距離，其發射之彈丸單位面積動能已達足以穿透人體肉層之最低動能標準（即每平方公分二十焦耳），尚不足採為具有殺傷力之認定依據（見原審更㈠卷第九０頁）。乃原審未使原鑑定機關或其鑑定人員說明釐清，或囑託其他機關能否以「動能測試法」鑑驗釐清，即採刑事警察局前開鑑驗為上訴人論罪之證據，因與上訴人之利益有重大關係，其調查職責亦嫌有未盡。㈡、原判決事實欄認定 黃三和 駕車搭載上訴人（坐於右前座），行經原台南縣新化鎮唪口里小唪口一四五之一號前，見 陳杉德 駕駛車號000—577號重型機車後載 許德全 於前方，上訴人即叫黃三和駕車追逐，黃三和並問上訴人是否要攔下陳杉德、許德全二人之機車，上訴人即表示不用，並稱：開槍嚇許德全就好等語。上訴人與黃三和即共同基於恐嚇之犯意聯絡，由黃三和駕車追逐陳杉德、許德全二人所騎乘之機車，上訴人則取出所攜帶之槍、彈開啟車窗後朝窗外射擊一槍，致陳杉德、許德全心生畏懼而加速逃逸等情。如果無訛，黃三和於上訴人稱：開槍嚇許德全就好等語後，仍開車追逐陳杉德、許德全騎乘之機車，由上訴人開槍射擊，能否謂對上訴人持有槍、彈全不知情，而對於上訴人之持槍射擊行為無犯意聯絡？殊非無疑。原審未予勾稽釐清，就上訴人非法持有槍、彈部分僅依單獨犯論擬，且未說明上訴人與黃三和對於持有槍、彈部分何以無犯意聯絡之理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年三月二十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十二日
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