裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第1090號刑事判決
裁判日期：民國109年11月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第1090號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告黃品樺被告廖詠豪上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院109年度易字第918號中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第5927號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同犯詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○係星展商業銀行（下稱星展銀行）中港分行之放款部經理；乙○○為丙○○之友人；因丁○○經營之「譽翰科技有限公司」欠缺資金周轉，前向星展銀行中港分行申辦新臺幣（下同）330萬元1年期之信用貸款，又經丙○○介紹而結識乙○○。嗣丁○○因向星展銀行貸款之期限即將屆滿，須先將未償還之330萬元繳清後始能換約重新申請貸款，丁○○因而向星展銀行總行申請分期償還前開借貸之款項。丙○○及乙○○竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，由乙○○於民國108年8月2日以通訊軟體LINE傳送：
臺北審查會跟法務吃飯，具體有多少％才願意簽名再跟您說等語予丁○○，嗣丙○○明知星展銀行總行已於108年8月19日核准丁○○申請之前述分期償還貸款案，丙○○仍於同日以通訊軟體LINE傳輸內容：「台北總行已決議，總金額330萬」、「8/31前全額收回」等語予丁○○，丁○○因閱覽前述丙○○傳送之訊息後，因而陷於錯誤，誤認確實需給付36萬元之費用，方可協調核准分期償還貸款案，即委由戊○○（丁○○之妻）於108年8月22日上午11時許，在臺中市○○區市○路○○○號00樓會議室，將由丁○○所開立，付款人台中商業銀行（甲存帳號：000000000000號）、支票號碼：TPA0000000、面額36萬元之支票1張交予乙○○，嗣經乙○○持上開支票向己○○（乙○○之胞弟）調借現金，因而將前述支票交予己○○，並經由其使用之金融帳戶託收。惟經丁○○察覺上情後，透過丙○○要求乙○○前往兆豐國際商業銀行申請撤票未兌現，因而未遂。
二、案經丁○○訴經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告2人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告2人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丙○○於審理中所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第40、73頁、本院卷第85頁），核與證人即告訴人丁○○證述之情節相符（見原審卷第76至97頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、LINE通訊軟體對話紀錄、上開面額36萬元支票影本及提示紀錄資料、警政署反詐騙案件紀錄表、上開面額36萬元支票存根附卷可稽（見偵卷第17至
20、33至36、41至45、47至51、55至57、59），足認被告丙○○上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）固坦承因被告丙○○介紹，而認識告訴人，並收受上開面額36萬元之支票之事實，惟矢口否認有何詐欺取財未遂之犯行，辯稱：告訴人與我認識之初，即係為借款100萬元，該100萬元並未借貸成功，告訴人有委託我再借款及處理債務問題，我收受36萬元支票是因為幫告訴人借款與找尋支票跳票之人之報酬，告訴人若認為我有詐欺，於108年8月即已知悉，告訴人何須拖延至同年10月始提告云云。經查：
㈠被告乙○○因被告丙○○之介紹，因而認識告訴人，並收受
告訴人開立之上開面額36萬元之支票等情，業據被告乙○○自承在卷（見原審第42頁、本院卷第84、85頁），核與被告丙○○、證人即告訴人證述情節相符，並有LINE通訊軟體對話紀錄、上開面額36萬元支票影本及提示紀錄資料可參，該部分事實應堪認定。
㈡被告乙○○於108年8月2日以通訊軟體LINE傳送：晚上9點前
臺北審查會跟法務吃飯，具體有多少％才願意簽名再跟您說等語予告訴人，致告訴人陷於錯誤，誤認需給付36萬元之費用，方可協調核准分期償還貸款案等情，業據告訴人於原審審理中具結證稱：被告乙○○是經由被告丙○○介紹認識，原先為做帳戶現金流，有跟被告乙○○談妥借款100萬元，以1天1萬元之利息計算，由被告乙○○將100萬元匯入我所有之帳戶，待星展銀行要求之期限到期後（108年7月25至同年月30日），將上開100萬返還給被告乙○○，並支付6萬元之利息；然因被告乙○○匯款前，我帳戶遭查封，無法匯款，所以未作成該筆現金流，而星展銀行於108年7月30日貸款到期時，並未讓我展延，但表示這個個案要由臺北總行討論如何處理；後來被告乙○○於108年8月2日傳送訊息「晚上9點前臺北審查會跟法務吃飯，具體有多少％才願意簽名再跟您說」等語給我，我有向被告丙○○詢問，被告丙○○表示被告乙○○與總行往來關係很不錯，我因而相信。於108年8月中旬，被告乙○○還有說到星展總行要求我提供法院查封狀況完整資料，讓內部審查報告使用；至同年月20日，被告丙○○又告知星展銀行已決議將300萬貸款1次收回，我因此認為確實需要給付36萬元，才能辦理貸款之分期清償，因而於108年8月22日開立發票日為108年8月28日，金額36萬元之支票給被告乙○○。當時我在國外，我有請太太幫忙向星展銀行的黃協理詢問，黃協理表示星展銀行在108年8月19日即已決議330萬元貸款不用1次清償；我發覺有異，然並未告知黃協理36萬元支票乙事，因為希望給被告丙○○1次機會，因此事是由被告丙○○而起，所以請被告丙○○先幫忙將支票找回等語（見原審卷第76至97頁），並有LINE對話紀錄可參（見原審卷第129至157頁）；而觀諸LINE對話紀錄，最初告訴人確向被告乙○○借款100萬元，並有約定利息，中間雖有討論其他借貸事宜，然108年8月2日，被告乙○○確有傳送「晚上9點前臺北審查會跟法務吃飯，具體有多少％才願意簽名再跟您說」等語予告訴人，並於108年8月20日傳送「你要不要請你老婆給我」、「這要改報告用的」等語予告訴人，告訴人隨後亦傳送支票照片予被告乙○○，核與告訴人上開證述情節相符，足認告訴人上開證述，尚非無憑。
㈢另證人即被告丙○○於警詢中證稱：被告乙○○有告知配合
隱瞞，不要跟告訴人說申請分期繳清核准之進度等語（見偵卷第13頁），又於原審審理時亦具結證稱：我原本是星展銀行經理，因星展銀行規定1年期之貸款到期後，必須先還款才能續借或展延，告訴人希望展延貸款，我有先詢問告訴人是否能先將330萬元貸款償還，告訴人稱其無管道可借款，所以我介紹被告乙○○給告訴人，讓他們自行談有關借款的部分；之後因被告乙○○有向我提及告訴人有另外一些不動產和債務要處理，希望取得告訴人之信任，所以要求我在星展銀行貸款這個案件上能幫忙被告乙○○取得告訴人之信任，以利後續土地、債務能夠順利進行等語（見原審卷第105頁），足見被告乙○○確有與被告丙○○共謀商議利用告訴人聲請展延或分期還款事宜，牟取不法利益。
㈣被告乙○○雖以前詞置辯，並提出被告乙○○與告訴人之對
話紀錄為佐；然自被告乙○○提供之對話紀錄以觀，告訴人確有提及以其父親之土地借款等事宜，惟自始均未提及36萬元之報酬，縱使告訴人有另外委託被告乙○○處理土地或債務問題，亦無法直接推論該36萬元為報酬，且自告訴人傳送遭跳票支票照片之前後訊息以觀，均未提及要求被告乙○○幫忙找尋跳票之人，被告乙○○所辯，即與其提出之對話紀錄有別。又被告乙○○稱自始均不知悉告訴人與星展銀行間貸款展延之問題，然被告丙○○於原審審理時已證稱被告乙○○曾拜託被告丙○○在告訴人向星展銀行貸款此一案件上幫忙取得告訴人之信任，已如前述，顯見被告乙○○對於告訴人向星展銀行貸款期限屆至一事，已有所悉。至告訴人何時報案，本即為告訴人之權利，尚難僅憑告訴人未於案發後立即報案，即認告訴人所言不實。另告訴人雖於提告時並未表明另有其他債務委由被告乙○○處理，然告訴人委託被告乙○○處理其他債務，與本案告訴人與星展銀行間之貸款並無關聯，且告訴人於原審審理具結作證時，亦表示確有其他債務問題委由被告乙○○處理，自不能認告訴人係故意隱瞞，況若如被告乙○○所辯，告訴人係因不欲委託被告乙○○處理其他債務，而欲拿回報酬，則告訴人直接明確告知被告，並表示欲取回報酬即可，何須甘冒誣告、偽證之風險，大費周章設詞提告之理，且告訴人另委託被告乙○○處理之債務問題，與被告丙○○無涉，若告訴人僅係為取為交付被告乙○○之報酬，何須對被告丙○○一併提告，是被告乙○○上開抗辯，均與常情不符，自難採憑。
三、綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○上開犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。
㈡被告丙○○、乙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告丙○○前曾於104年間因公共危險案件，經臺灣臺中地
方法院以104年度中交簡字第602號判處有期徒刑2月確定，並於104年4月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於該有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；惟本院審酌被告丙○○前開構成累犯之案件與本案罪質不同，尚難認被告丙○○再犯本案件有何刑罰反應力薄弱或具特別惡性，參照大法官釋字第775號解釋意旨，尚無依刑法第47條第1項規定，加重其刑之必要，附此敘明。
㈣按中止未遂，係指已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止
或防止其結果之發生而言。至於中止未遂與障礙未遂之區別，在於行為人實行犯罪行為後之中止行為是否出於自由意志，為決定中止未遂與障礙未遂之區分標準，若行為人非因受外界事務之影響而出於自由意志，自動終止犯罪行為或防止其結果之發生，無論其終止係出於真心悔悟、他人勸說或自己感覺恐被發覺、時機尚未成熟，祇須非因外界事務之障礙而使行為人不得不中止者，均為中止未遂；反之，倘係由於外界之障礙事實，行為人受此心理壓力而不得不中止者，即非出於自由意志而中止，則屬障礙未遂（最高法院98年度台上字第2391號判決要旨參照）。經查，被告2人向告訴人施以上開詐術，已著手於犯罪行為之實行，雖被告乙○○已將上開支票存入銀行待兌現，惟經告訴人察覺後，透過被告丙○○要求被告乙○○前往銀行申請撤票未兌現，因而未遂，已如前述，是被告2人均屬障礙未遂，各應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度予以減輕。
五、原審認被告2人犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告2人向告訴人施以上開詐術，並由被告乙○○將上開支票存入銀行待兌現，惟經告訴人察覺後，透過被告丙○○要求被告乙○○前往銀行申請撤票未兌現，屬障礙未遂，已如前述，原審認被告2人屬中止未遂，顯有違誤，檢察官就該部分上訴為有理由。⑵被告丙○○雖已與告訴人達成和解，惟其前曾於104年間因公共危險案件，經判處有期徒刑2月確定，並於104年4月23日易科罰金執行完畢，已如前述，被告丙○○於該有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，已如前述，本院認不宜對被告丙○○宣告緩刑，原審依刑法第74條第1項第2款對被告宣告緩刑，容有未洽。被告乙○○執前詞上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自無以維持，應由本院將原判決撤銷改判。
六、爰審酌被告丙○○、乙○○正值青壯，均不思以正途獲取財物，以詐騙之方式，致告訴人陷於錯誤而交付面額36萬元之支票，然因告訴人察覺而未兌現取得款項；兼衡犯後被告丙○○坦承犯行，被告乙○○否認犯行之犯後態度；另被告丙○○已與告訴人達成和解，並賠償告訴人之損失，然被告乙○○尚未與告訴人達成和解，亦未獲告訴人之諒解；另參酌被告丙○○、乙○○之犯罪動機、手段、目的、方法、告訴人所受損害之程度，暨被告丙○○自述大學畢業之智識程度，前從事金融業，現無業，須扶養未成年子女及父母；被告乙○○高中肄業之智識程度，開過公司，現從事網路銷售工作，月薪3萬5000元，無未成年子女須扶養亦無須扶養父母（見原審卷第115頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第3項、第28條、第47條、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林依成提起公訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年11月17日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖家莉中華民國109年11月17日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。