臺灣士林地方法院102年度聲字第1656號刑事裁定

裁判字號：臺灣士林地方法院102年聲字第1656號刑事裁定

裁判日期：民國102年12月23日

裁判案由：聲明異議

臺灣士林地方法院刑事裁定102年度聲字第1656號聲明異議人即受刑人 許高明 上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例等案件，對臺灣士林地方法院檢察署檢察官之執行指揮（102年執字第3688號）聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人許高明因毒品危害防制條例案件，經本院以102年度簡字148號判決處拘役30日，然異議人另因犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪，經最高法院101年度台上字第4879號判決處有期徒刑3年
6月，並經臺灣高等法院以101年度聲字第3812號裁定定應執行刑為有期徒刑3年9月，依刑法第51條第10款但書規定即不得執行拘役，為此爰對於檢察官之指揮執行聲明異議，請准免予執行拘役。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。本件受刑人係對本院102年度簡字第148號確定判決所處之拘役30日，認檢察官之指揮執行不當而聲明異議，是受刑人向本院提出本件聲請，於法並無不合，合先敘明。次按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」、第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑」，是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。是同法第51條第10款所定之：「依第5款至第9款所定之刑，併執行之。但應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」，係指受刑人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以上有期徒刑及拘役時，始有不執行拘役之可言。如係各別犯罪，應接續執行而無定應執行刑之情形（如裁判確定後再犯罪），縱所執行之刑期已超過3年有期徒刑，且有拘役，仍無刑法第51條第10款規定之適用。
三、經查，受刑人於：㈠民國97年間，因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例、使公務員登載不實文書罪，分別經本院以
100年度訴字第124號判決處有期徒刑3年2月、7月，上訴後，經臺灣高等法院於101年5月16日以101年度上訴字第874號判決上訴駁回；使公務員登載不實文書罪，因屬不得上訴三審之案件，而於101年5月16日確定，違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，上訴後，再經最高法院於
101年9月20日以101年度台上字第4879號判決駁回上訴確定。㈡再於97年間，因施用第二級毒品罪，經本院97年審簡字第69號判決處有期徒刑4月，於97年12月15日確定。前揭㈠㈡共3案，並經臺灣高等法院以101年度聲字第3812號裁定定應執行刑為有期徒刑3年9月。㈢受刑人另於101年11月10日犯持有第二級毒品罪，經本院以102年度簡字第148號判決處拘役30日，並於102年9月23日確定。上揭各節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是前揭㈢所示之罪，既非在前揭㈠㈡所示各罪之最先確定日即「97年12月15日」前所犯，自與「裁判確定前犯數罪」之數罪併罰所定要件未合，而應與㈠㈡之罪接續執行之，揆諸前揭說明，縱所接續執行之刑期已超過有期徒刑3年，且有拘役併予執行，亦無刑法第51條第10款但書規定之適用。是本件受刑人以檢察官未免除拘役30日之執行，認執行指揮不當而聲明異議，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國102年12月23日
刑事第二庭法官陳菊珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官林鼎嵐中華民國102年12月30日