裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第762號上訴人即被告 吳芳娥 指定辯護人 邱銘峯 律師（義務律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第17號中華民國105年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第14313、17337號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利而各基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，於民國103年12月18日至104年2月5日間，以新臺幣（下同）500元或1,000元之價格將海洛因販賣給 王明章 、 陳勝發 、 趙家敏 等3人共5次（詳如附表所載）。嗣經警執行通訊監察及搜索扣得甲○○販賣毒品所用行動電話1支（門號：0000000000號、含SIM卡1張），始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時均表示同意作為證據（本院卷第99、123頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告在偵查、原審及本院審理中均坦承
不諱（見偵14313號卷第46頁背面、他208號卷第85頁背面至第86頁背面；原審卷第38頁背面、本院卷第98、122頁），核與證人王明章、陳勝發、趙家敏於偵查中之證述情節大致相符（見偵14313號卷第40頁背面至第41頁、他208號卷第60頁背面至第61頁、第117頁背面至第118頁），並有如附表所示之通訊監察譯文、臺南市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可考（見警卷第77-80頁），復有被告所持用之LG牌行動電話1支（門號：0000000000號、含SIM卡1張）扣案可資佐證。足認被告前開任意性自白確與事實相符。㈡一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重
罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於原審陳稱伊是以價差賺取利潤等語（見原審卷第27頁）、於本院則稱伊賣一次毒品約可賺一次施用海洛因等語（見本院卷第129頁）明確，是被告就附表所示販賣海洛因犯行，主觀上均有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪及科刑：㈠論罪：
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，為高度之販賣行為所吸收；被告所犯上開各罪，犯意有別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因違反毒品危害防制條例案件經判處有期徒刑7月確
定，於99年9月4日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯而應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑（主刑為死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項及第65條第1項規定不得加重，故本案僅就罰金刑部分依刑法第47條第1項規定加重其刑）。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表所示犯行均於偵查及審理中自白犯罪，業如前述，應依法減輕其刑（刑有加重及減輕部分應依刑法第71條第1項規定先加後減）。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，本院審酌被告犯如附表所示各罪均係販賣少量海洛因而已，依其犯罪情狀縱因其於偵審中均自白減刑後科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定就其犯如附表所示各罪遞減輕其刑。
三、駁回上訴之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1
項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項及第3項、第51條第5款規定，並審酌被告販賣第一級毒品乃係我國嚴加查緝之重罪，被告竟將海洛因販賣給證人王明章等3人共5次如附表所示，實屬嚴重危害國民身心健康之犯罪行為而不應輕易縱放，惟念被告坦承犯行兼衡其智識程度（國中肄業）及生活狀況（已婚且家境不佳並須扶養照顧1名未成年子女）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定應執行有期徒刑8年，以及諭知扣案之行動電話1支（含SIM卡1張）係供犯如附表所示各罪之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收如附表所示。被告犯本案各罪所得財物則應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收如附表所示；於本案犯罪所得財物全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，並無理由。
㈡被告上訴及辯護意旨另以：被告供出毒品來源為綽號「阿猴
」男子，提起本件上訴，請求再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出本案毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。被告雖供出毒品來源為綽號「阿猴」男子，然並未查獲乙情，有臺南市政府警察局永康分局105年9月26日南市警永偵字第1050493726號函在卷可參（見本院卷第103頁），故被告尚無從依該規定減輕其刑，被告以此理由提起上訴，亦無足採。
㈢綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國105年11月16日
刑事第六庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官林福來以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國105年11月16日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
【附表】┌──┬────────────────────────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│論罪科刑│├──┼────────────────────────────┼─────────────┤│一│甲○○於１０３年１２月１８日上午１０時５８分至同日上午１│甲○○販賣第一級毒品，累犯│││１時５５分許持行動電話（使用門號：0000000000號│，處有期徒刑柒年柒月，○○│││）與王明章（使用門號：0000000000號）聯絡，約經│00000000號行動電話│││過３０分鐘後在位於臺南市○○區○○路之統一超商附近，將海│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││洛因（置放於１支注射針筒內達約刻度標示１５處）以１０００│，販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││元之價格販賣給王明章並當場收取價金。│沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││├─┬─┬────┬───────────────────┴─────────────┤││相│一│通話時間│１０３年１２月１８日上午１０時５８分２７秒許│││關│├────┼─────────────────────────────────┤││譯││通話內容│甲○○：喂。│││文│││王明章：姊啊喔。││││││甲○○：你出現了喔。││││││王明章：我章啊。││││││甲○○：我知道，你出現了喔。││││││王明章：我之前就在這裡遇到妳，啊要叫妳，妳就騎過去了。││││││甲○○：是喔。││││││王明章：ㄟ，啊要去哪裡找妳啊？││││││甲○○：還沒啦，我現在剛要去找人而已啦。││││││王明章：妳剛要找人而已喔。││││││甲○○：對。││││││王明章：我這裡，妳等一下幫我「１」一下。││││││甲○○：你要多少啊？││││││王明章：「１」啦。││││││甲○○：喔，好啦好啦。││││││王明章：啊要多久啊？││││││甲○○：啊我們現在剛要去而已，我哪知道要多少，應該不會太久啦。││││││王明章：去到哪裡啊？││││││甲○○：現在在永大路了啦。││││││王明章：喔，妳說要去妳之前說的那裡喔？││││││甲○○：對。││││││王明章：啊你等一下回來馬上打給我喔。││││││甲○○：喔，好啦。我電話不能打啦，等一下再講啦。││││││王明章：好啦。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││二│通話時間│１０３年１２月１８日上午１１時２９分１２秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：喂。││││││王明章：嗯。││││││甲○○：啊你在哪裡等我啊？││││││王明章：一樣那個「７-１１」就好了。││││││甲○○：這樣你大約５０還是１２點在那裡等。││││││王明章：要這麼久喔？││││││甲○○：啥？││││││王明章：喔，好啦。││││││甲○○：對啊，我騎機車，不然要讓人家載啊。││││││王明章：好啦。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││三│通話時間│１０３年１２月１８日上午１１時５１分５５秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：喂。││││││王明章：妳到了嗎？││││││甲○○：在騎啊，再約１０分鐘啦。││││││王明章：我在這裡了啦。││││││甲○○：好，好。│├──┼─┴─┴────┴───────────────────┬─────────────┤│二│甲○○於１０３年１２月１９日上午１１時１０分許持行動電話│甲○○販賣第一級毒品，累犯│││（使用門號：0000000000號）與王明章（使用門號：│，處有期徒刑柒年柒月，○○│││0000000000號）聯絡，約經過３０分鐘後在位於臺南│00000000號行動電話│││市○○區○○路之統一超商附近，將海洛因（置放於１支注射針│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││筒內達約刻度標示１５處）以１０００元之價格販賣給王明章並│，販賣毒品所得新臺幣壹仟元│││當場收取價金。│沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││├─┬────┬─────────────────────┴─────────────┤││相│通話時間│１０３年１２月１９日上午１１時１０分９秒許│││關├────┼───────────────────────────────────┤││譯│通話內容│甲○○：喂。│││文││王明章：妳有在這裡嗎？│││││甲○○：沒有，沒在那裡。│││││王明章：這樣要去哪裡找妳啊？│││││甲○○：我現在在我們這裡啊，要過去哪裡，我哪知道。│││││王明章：哇，啊妳回去到那裡了喔？│││││甲○○：多少啊？│││││王明章：一樣啊，跟昨天一樣啊。│││││甲○○：好啦，等一下看要在哪裡。│││││王明章：昨天那裡啊。│││││甲○○：好啦，我現在過去。│├──┼─┴────┴─────────────────────┬─────────────┤│三│甲○○於１０４年１月１９日中午１２時４３分至同日下午７時│甲○○販賣第一級毒品，累犯│││４６分許持行動電話（使用門號：0000000000號）與│，處有期徒刑柒年柒月，○○│││陳勝發（使用門號：0000000000號）聯絡後，於同日│00000000號行動電話│││下午７時５６分許，在臺南市○○區○○○路之法王講堂對面巷│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││子內，將海洛因１包以５００元之價格販賣給陳勝發並當場收取│，販賣毒品所得新臺幣伍佰元│││價金。│沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││├─┬─┬────┬───────────────────┴─────────────┤││相│一│通話時間│１０４年１月１９日中午１２時４３分４９秒許│││關│├────┼─────────────────────────────────┤││譯││通話內容│陳勝發：喂。│││文│││甲○○：你打給我哩？││││││陳勝發：啥？││││││甲○○：你有打給我喔？││││││陳勝發：呦，啊我下班再講啦。││││││甲○○：啥？││││││陳勝發：下班再講啦，下班啦。││││││甲○○：好啦，好啦。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││二│通話時間│１０４年１月１９日下午６時１１分３秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：喂。││││││陳勝發：喂，妳在哪啊？││││││甲○○：家啊。││││││陳勝發：沒，這樣啦。││││││甲○○：啥？││││││陳勝發：免啦。││││││甲○○：沒，看要過去哪啊。││││││陳勝發：要可以？那個交流道相等啦。││││││甲○○：之前那裡喔？││││││陳勝發：呦呦……啥？││││││甲○○：等一下，我吃個晚餐勒。││││││陳勝發：還要等一下？我朋友在等我勒。沒，妳就要等明天勒。││││││甲○○：啥？││││││陳勝發：沒，我打給我朋友看看啦。││││││甲○○：沒，你那個……去那個……││││││陳勝發：去哪啊？││││││甲○○：一樣啦，你多少啦？││││││陳勝發：啥？││││││甲○○：多少啦？││││││陳勝發：「５」啊。││││││甲○○：嘿。││││││陳勝發：要在哪相等啦？││││││甲○○：我吃麵一下啦，好嗎？││││││陳勝發：好好好，我打給我朋友。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││三│通話時間│１０４年１月１９日下午６時３６分４２秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：嘿。││││││陳勝發：晚點再打給妳，好嗎？│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││四│通話時間│１０４年１月１９日下午７時２７分３１秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：喂。││││││陳勝發：喂，妳在哪？妳甘有閒沒？││││││甲○○：啥？││││││陳勝發：妳現在哪啊？││││││甲○○：我出門了勒。││││││陳勝發：啥？││││││甲○○：我出門了啦。││││││陳勝發：啊妳有要過來我們這裡哩？││││││甲○○：好啦。││││││陳勝發：好啦，妳那時會到？││││││甲○○：我現在剛騎到火車站這裡，要騎去哪啊？││││││陳勝發：「法王講堂」你甘知？││││││甲○○：我知啦，我知啦。││││││陳勝發：妳到那，打給我。││││││甲○○：好啦，好啦。││││││陳勝發：好，多久啦？││││││甲○○：不用多久啦，１５分那邊啦。││││││陳勝發：喔，好啦，好啦。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││五│通話時間│１０４年１月１９日下午７時４６分１４秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：喂。││││││陳勝發：嘿。││││││甲○○：到了勒。││││││陳勝發：好，好。│├──┼─┴─┴────┴───────────────────┬─────────────┤│四│甲○○於１０４年２月１日上午１０時１０分至同日中午１２時│甲○○販賣第一級毒品，累犯│││２６分許持行動電話（使用門號：0000000000號）與│，處有期徒刑柒年柒月，○○│││趙家敏（使用門號：0000000000號）聯絡後，於同日│00000000號行動電話│││下午１時５０分許在臺南市○○區○○○○○道路，將海洛因１│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││包以１０００元之價格販賣給趙家敏並當場收取價金。│，販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││├─┬─┬────┬───────────────────┴─────────────┤││相│一│通話時間│１０４年２月１日上午１０時１０分３９秒許│││關│├────┼─────────────────────────────────┤││譯││通話內容│趙家敏：喂。│││文│││甲○○：喂，妳在做啥？││││││趙家敏：我喔，沒勒。││││││甲○○：妳在做啥？妳知道我是誰嗎？││││││趙家敏：我知道啦。││││││甲○○：啊在做啥？││││││趙家敏：沒啊。││││││甲○○：啊妳今天甘有要「找人」？││││││趙家敏：今天喔。││││││甲○○：嘿。││││││趙家敏：今天……那個，你現在要「找人」喔？││││││甲○○：嘿，我現在要「找人」，問看看妳們甘有要？甘有要去？若有，我││││││順便幫妳們拿啦。││││││趙家敏：這樣喔，啊沒我跟人家問一下。││││││甲○○：多久啦？││││││趙家敏：妳那個２……１分鐘好了。││││││甲○○：１分鐘再打喔？││││││趙家敏：嘿。││││││甲○○：好啦，好啦。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││二│通話時間│１０４年２月１日上午１０時１４分９秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│趙家敏：喂。││││││甲○○：喂。││││││趙家敏：像那個……那個啥啊？像那個……甘有那個，那個鴛鴦火鍋？││││││甲○○：嘿。││││││趙家敏：辣的跟那個不辣的。││││││甲○○：那啊？什麼啦？││││││趙家敏：像甘有綜合的啦？像那個一半一半？││││││甲○○：嘿。││││││趙家敏：像那個一半一半啦。││││││甲○○：嘿。││││││趙家敏：甘有？││││││甲○○：像那個。││││││趙家敏：聽有沒？││││││甲○○：像那個。││││││趙家敏：一半５００啦。││││││甲○○：我不知勒。││││││趙家敏：妳不知喔。不然妳去看看？看有５００、５００沒？││││││甲○○：啊妳要多少啦？要多少啦？││││││趙家敏：１０００啊。││││││甲○○：……││││││趙家敏：我意思是說女孩喔。││││││甲○○：男生跟女生就對了。││││││趙家敏：呦啦，呦啦。││││││甲○○：我來跟他問看看，妳……我過去跟妳拿錢呢。││││││趙家敏：好阿，好阿。││││││甲○○：好。││││││趙家敏：喔，好。││││││甲○○：啊妳在家哩？││││││趙家敏：嘿啊。││││││甲○○：我過去找妳啦。││││││趙家敏：還是我載妳去啦？││││││甲○○：啊，在哪啊？││││││趙家敏：我在厝啦。││││││甲○○：啥？││││││趙家敏：我在厝啦。││││││甲○○：嘿啊，我在這附近而已啦。我差不多２分鐘到啦。││││││趙家敏：好啦，好啦。││││││甲○○：好啦。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││三│通話時間│１０４年２月１日中午１２時２６分２７秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│趙家敏：喂。││││││甲○○：喂，我現在要過去妳那邊，差不多１０分鐘就到了。││││││趙家敏：喔，阿娘喂。哈哈哈……妳去有夠久勒。││││││甲○○：呵呵呵……。││││││趙家敏：啊吃飯沒啦？我順便幫妳買啦。││││││甲○○：喔……。││││││趙家敏：好啦，我順便幫妳包一個便當啦。││││││甲○○：好啦，妳隨便啦。││││││趙家敏：好，好。│├──┼─┴─┴────┴───────────────────┬─────────────┤│五│甲○○於１０４年２月５日上午１０時５４分至同日上午１１時│甲○○販賣第一級毒品，累犯│││９分許持行動電話（使用門號：0000000000號）與趙│，處有期徒刑柒年柒月，○○│││家敏（使用門號：0000000000號）聯絡後，於同日上│00000000號行動電話│││午１１時３９分許在臺南市○○區○○○○○道路，將海洛因１│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收│││包以５００元之價格販賣給趙家敏並當場收取價金。│，販賣毒品所得新臺幣伍佰元││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。││├─┬─┬────┬───────────────────┴─────────────┤││相│一│通話時間│１０４年２月５日上午１０時５４分４０秒許│││關│├────┼─────────────────────────────────┤││譯││通話內容│甲○○：喂。│││文│││趙家敏：喂，怎麼都沒聲音？││││││甲○○：我哪知。我剛才喂也都沒聲啊。││││││趙家敏：怎麼這樣？││││││甲○○：啥？││││││趙家敏：怎麼這樣？││││││甲○○：我哪知。││││││趙家敏：這樣手機要換喔。這樣手機……那個……啥……我等一下再哪給妳││││││看好了。││││││甲○○：喔，好啦。││││││趙家敏：那這樣妳現在要過來，還是怎樣？││││││甲○○：好啦。││││││趙家敏：啊……那個啥……差不多喔６罐啦……妳那個啥……那個……妳就││││││自己看……妳自己那個……啊……那個……嗯……是那個……我想││││││說……我自己那個……啥啊……自己摻……甘好？││││││甲○○：好啦，好啦。││││││趙家敏：喔，妳現在過來啊。好啦，妳現在過來，喔，好。│││├─┼────┼─────────────────────────────────┤│││二│通話時間│１０４年２月５日上午１１時９分５２秒許││││├────┼─────────────────────────────────┤││││通話內容│甲○○：快要出去了啦。││││││趙家敏：……││││││甲○○：我要出去了啦。││││││趙家敏：……││││││甲○○：好啦，好啦。我現在出去了啦。││││││趙家敏：要那個「吃的」啦。││││││甲○○：好啦，好啦。OK，要出去了啦。││││││趙家敏：要出去了喔。│└──┴─┴─┴────┴─────────────────────────────────┘