裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第1549號民事判決
裁判日期：民國90年10月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第一五四九號
原告乙○○被告永慶建設股份有限公司法定代理人甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百四十三萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣於民國（下同）八十七年間，當被告推出銷售本件標的物所在之「文山晶華
」預售屋時，原告委託母親 張英 子向被告訂立買賣契約，原告並於八十八年十二月二十二日「文山晶華」完成建造前，付迄所有價金，詎被告遲未將買賣標的物之所有權移轉予被告，直至八十九年十月間，經原告多次催促，被告方將買賣標的物之所有權狀交付予原告，原告於收受權狀後，發現權狀所載坪數並無如被告所言多於契約書所載之坪數，為此原告已訴請被告返還曾多給付之價金（即本院九十年訴字第三一０號返還借款等事件），由於被告答辯為週轉之需求，於八十九年二月間以系爭不動產向銀行抵押借款乙事，茲因原告與訴外人 張英子 並不知所購買之預售屋，尚有抵押權之設定，是被告即於前案自認己於八十九年一月間領得使用執照，依交易經驗，被告應為移轉所有權之行為，但被告竟遲至八十九年十月始將權狀交付，且於八十九年二月間已擅自設定抵押。
㈡依系爭契約書第七條約定：「乙方（即被告）保證本買賣標的物移轉登記予甲
方（即原告）后絕無任何產權不清或其他糾葛情事或任何他項權利之負擔與設定」，再依民法第三百五十三條規定：「出賣人不履行第三百四十八條至三百五十一條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利。」，是被告擅自設定抵押之行為，依民法第二百二十七條第一項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」。茲揆諸八十八年四月二十一日修正民法第二百二十七條之理由：「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原債務不履行之損害，可分別情行，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利。」為此準用民法第二百三十一條之法律效果，請求被告賠償其因設定抵押致生原告買賣標的物之損失。
㈢對被告抗辯之陳述：
⑴按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第三百四十五條第二項定有明文，從系爭房地所有權狀、登記謄本所載「登記原因：
買賣」，故知原告確為本件標的之買受人，況且原告係自八十七年起即全權委託母親張英子向被告簽訂買賣契約並按期繳付價金，再者被告若否認原告非買受人，為何仍同意將系爭房地登記予原告？足認被告係為脫免出賣人應負之瑕疵擔保責任，而故意否認原告非本件房地之買受人。
⑵設若案外人張英子明知被告公司財務吃緊、並明知預售屋已有抵押設定之事
實，相信任何人均不致於花費一千多萬元購買已設定六百五十四萬元抵押之房屋，再者，若原告知悉胞兄 謝章佳 與被告間有合建關係，本得依合建而受有房地之分配，亦無須支付價金以購買系爭房地，另因被告於八十八年底收迄原告所交付之價金後，始終未開立統一發票，且遲未辦理過戶手續，經原告一再要求下，案外人 陳慶昌 才故意簽發十一紙不可能兌現之支票予原告。
三、證據：提出「文山晶華」不動產買賣契約書貳份、所有權狀及登記謄本各貳紙、世華商業銀行寄予被告之台北南陽郵局第四二五四號存證信函乙紙、九十四月十日證人 林明燕 言詞辯論筆錄乙份、八十八年十二月十八日通知函乙份（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人謝章佳。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，請准提供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠緣系爭不動產系於八十九年一月間收到使用執照後再辦妥保存登記，而地上建
物雖係被告所建，惟土地乃原告之兄謝章佳所有，與被告以合建方式興建，被告於辦妥保存登記後，因公司需要資金週轉，乃以未售出之房地向世華銀行辦理抵押借款，系爭房地共借款五百四十三萬元。
㈡查案外人張英子為原告及謝章佳之母親，於房屋建成後，張英子有意購買，遂
要求被告先提供契約書，以供其參考，因建物完成後才可能編定門牌號碼，而本件買賣契約上已註明建物門牌為台北市○○路○○○巷○號四樓，故原告主張買賣契約係八十七年間所簽訂云云，即非事實，次查系爭不動產乃案外人張英子出面價購，張英子未在買賣契約上簽名，故本件買賣並無書面契約，價金均由案外人張英子給付，因當時雙方關係良好，被告公司需資金周轉，以前即曾向張英子調借，故被告公司之財務狀況並非良好，張英子頗為瞭解，張英子購買房地時，亦知房地設定有抵押權，因被告公司之仍需資金周轉，暫時無法辦理塗銷登記，張英子為保障其權益，知道被告公司之財產不多，遂於給付價金時要求案外人陳慶昌以個人名義簽發較其所繳交價金高出一些金額之支票以作為擔保之用，以防止被告不向銀行繳交利息或屆時不對銀行清償而遭法院拍賣，而案外人張英子於購買之初，即表示要將不動產登記為第三人名義，惟對於登記予何人，遲未作成決定，嗣經考慮後才告知被告要登記予原告。
㈢次查原告主張係於八十七年間購買，並於八十八年十二月二十二日建物完成前
即付迄全部價金，惟建物是否已完成，一望即知，建物既然早於八十八年底即完工，而原告又早就付清全部價金，為何遲於八十九年九月間才辦妥移轉登記，茲原告係因案外人張英之關係，因利他契約才取得系爭不動產之所有權，兩造間並無買賣關係存在，因此原告依買賣關係主張被告應負瑕疵擔保之責任，並無理由。
㈣再者，原告主張「準用」民法第二百三十一條之法律效果而訴請被告賠償，如
原告所主張為真實，因抵押權之設定並非不能塗銷，故屬於可能補正之情形，原告依給付遲延訴請賠償，因並未催告被告補正，被告亦不負遲延責任。
㈤第查原告於本院九十年度訴字第三一○號返還借款等事件中除先主張有系爭不
動產之買賣關係外，張英子並提出匯款單兩紙，主張與陳慶昌於八十八年十二月間即有借貸關係存在，因陳慶昌實際經營之永慶建設公司與廣承營造公司於本件之「文山品華」工程進行中，曾有借有還的陸續向張英子借款（永慶公司之前會計林明燕於該事件中曾證稱伊只知道他們（指張英子與陳慶昌）有金錢往來云云），因此陳慶昌曾簽發許多支票予張英子以作為清償及給付利息之用，惟嗣後張英子擔心陳慶昌可能無力支付票款，遂要求將系爭不動產讓與予張英子以先「抵債」。
㈥本件乃是因陳慶昌（或永慶公司）積欠張英子金錢無法如期清償，遂提供系爭
不動產予張英子抵債，此「抵債」之行為，乃是屬於民法第三百十九條之「代物清償」，非屬於買賣行為，且原告親自到庭主張於八十八年十一月前即繳清現金一千一百九十八萬元云云，除與其所提供之契約書上之價金僅有一千萬元不符外，於系爭房屋尚未辦妥保存登記之前，除非全台灣已無其他房子可購買，否則焉有可能在毫無保障之下即給付現金一千一百九十八萬元，故原告主張係向被告購買房地云云，絕非事實。
㈦代書 吳建銘 於本鈞院證稱於八十八年底永慶公司要辦理「文山晶華」移轉登記
見過張英子只有一次，是在八十九年九月簽約時見過云云，假設原告真於八十八年十一月之前即繳清價金，則應會於八十八年年底即與代書接洽辦理移轉事宜，不可能拖到八十九年九月才辦理過戶，且參照陳慶昌所簽發予張英子之十一紙支票觀之，其發票日分別在八十九年二、三月間，則應是陳慶昌積欠張英子債務，而先以系爭不動產抵債，兩造之間無買賣關係存在，原告主張被告應負債務不履行之損害賠償云云，即無理由。
三、證據：起訴狀影本乙份、匯款單貳紙、支付命令聲請狀及支付命令各乙份、協議書乙份、借據號乙份、抵押權異動資料乙份、本院九十年度訴字第三一０號判決書乙份（以上均為影本）為證，並聲請傳訊證人 吳健銘 。
理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者或請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，本件原告係本於買賣關係之瑕疵擔保責任起訴請求被告應給付五百萬元，嗣後於九十年六月六日具狀擴張為五百四十三萬元，惟查本件訴訟標的之法律關係，原告於起訴時即陳述明確，並未有任何變更或改變，且有關前述之請求基礎事實同一，是原告起訴後擴張其訴之聲明請求被告給付，除不甚礙被告之防禦及訴訟之終結外，是揆諸民事訴訟法第二百五十五條第一項但書、第二百五十六條等規定，核亦無違誤，亦非變更訴訟標的之法律關係，應併予說明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張伊於八十七年間向被告購買「文山晶華」預售屋乙戶，並於「文山晶華」完成建造前，付迄所有價金，惟被告竟未依約辦理所有權之過戶手續，迨至原告多次催促，被告始於八十九年十月間將系爭房地之權狀交付予原告，至此原告始知悉系爭房地業經被告於八十九年二月間向世華銀行辦理抵押借款設定，為此依債務不履行之規定，訴請被告給付如訴之聲明所示。
二、被告則以：伊與原告之間並無系爭房地買賣關係存在，實因原告（或者案外人陳慶昌）因積欠案外人張英子借款，為解決雙方之債務問題，始由原告提供系爭房地作為「抵償」債務之用，而將系爭不動產登記予原告，乃依案外人張英子之指示所為，況且案外人張英子自始既知悉系爭房地有抵押權之設定，使況縱使原告主張為真實，原告亦應先履行催告被告補正亦即塗銷抵押權之設定等語，資為抗辯。
三、查系爭房地於八十八年十二月二十二日建築完成，而於八十九年九月十八日辦妥乙○○之所有權移轉登記乙節，為兩造所不爭執，此有卷附系爭房地所有權狀及登記謄本為證，堪信此部分事實為真正，茲兩造有爭議者，本院首應審究者為系爭房地買賣關係是否存在於兩造之間？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。㈡次按當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於契約必要之
點必須一致，買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此項意思未能一致，其契約即難謂成立（此觀諸最高法院四十年台上字第一四八二號判例意旨自明），經查依原告所提出之房屋不動產買賣契約書及土地買賣契約書觀諸，其間並無原告任何簽署，僅係被告單方面簽具，況且被告否認與原告簽訂前述不動產買賣契約，依舉證責任分配之原則，自應由原告就系爭不動產及價金與被告達成意思表示一致乙節，負舉證之責。
㈢惟查原告到庭陳述：系爭不動產係伊所購買，而當初係以預售屋之方式洽購
，且在買賣契約尚未簽訂時，伊即於八十八年十一月前付清全部價款一千一百九十八萬元等語（見本院九十年七月十二日言詞辯論筆錄自明），而原告主張係由其母親張英子分別於八十八年一月、九月及十月間各匯款二百萬元、一百萬元、四十萬元及一百二十萬元予被告在世華銀行民生分行帳號一九０一一─０一００一九號作為支付價款之用，惟如上所述，原告即主張於八十八年十一月前即付清全部價款一千一百九十八萬元，但依原告所主張之匯款金額總計僅為四百六十萬元，更何況本院將上述匯款情形函詢世華銀行民生分行，回函以本院所提示資料之四筆價金及其對應應匯號入之日期，經查均無符合之電匯款項，此有該分行九十年十月八日世銀民生一三二號函在卷可稽，復觀諸原告所提出之前揭不動產買賣契約，其上所載明之價款合計為一千萬元，顯見原告所主張匯款資料與到庭陳述之繳款情形及不動產契約上所記載之買賣總價均不一致，再者一般市售之預售屋於定約之初必訂有繳款之相關規定及日期，並有契約及憑證可供參考，而本件由原告所提出之系爭不動產契約之記載內容，就買賣之標的物即房屋座落地點已特別註明門牌號碼，此與一般預售屋之售銷方式有別，況且本件房地之買賣價金高達一千萬元，惟原告迄至本件言詞辯論終結前均無法提出其繳交買賣價金之憑據，更未提出任何有關就繳交價金時由被告所交付之收據作為支付證明之文件，從而原告主張與被告就系爭房地雙方合意以「預售屋之方式」簽訂有不動產買賣契約乙節，尚難採信。
㈣第查系爭房地固於八十九年九月二十九日移轉登記予原告，且登記之原因記
載為買賣，此有原告所提出之土地及建物登記謄本在卷可憑，但買賣契約之簽訂係屬債權行為，而移轉系爭房地所有權則屬物權行為，二者本屬不同之法律概念，尚不得以被告將系爭房地之所有權移轉登記予原告之物權行為，即遽認原告與被告有簽訂上開不動產之買賣契約之事實，又如上所述，原告既無法舉證證明與被告間簽訂系爭房地之買賣契約，揆諸前揭說明，原告主張與被告有買賣關係存在乙節，要屬無據。
四、綜上所述，原告與被告既無買賣關係存在，則其主張被告應負瑕疵擔保責任自難足採，從而，原告本於債務不履行之損害賠償請求被告給付五百四十三萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及其他事證，對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十年十月三十一日
民事第四庭法官陳博文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年十月三十一日
書記官蔡嘉萍