裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第97號刑事判決
裁判日期：民國106年06月14日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第97號上訴人即被告 徐銘樹 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國105年12月5日105年度簡字第6902號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第28281號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告徐銘樹所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第45
4條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第
2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，並審酌被告為牟不法利益，聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，惟念其犯後坦認犯行，且營業規模及營業額非鉅，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪可得利益等一切情狀，逕以簡易判決處刑，量處被告有期徒刑3月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,
000元折算1日，未扣案之犯罪所得現金新臺幣2,100元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之簽注單1張、傳真機1臺，均沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決所記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
二、本案當事人對原審刑事簡易判決所引用之證據，均不爭執其證據能力。上訴人即被告上訴意旨略稱：伊住家位在3樓，並非公眾場所，且伊只有1人在家，既無外人，原判決如何認定為聚眾？另伊有身心障礙證明，伊的太太生病，無法工作，同住的小孩近1、2年也都沒工作，懇請法院審酌上情，從輕量刑云云。
三、按刑法第266條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，本不以有形空間供公眾出入為要件，應包括有形及無形者。以當下科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博。是以，傳真或電話簽注號碼或以網路下注之方式賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅行為方式稍有差異，犯罪之可非難性不因此受影響（最高法院93年度臺非字第214號判決意旨參照）。另按刑法圖利供給賭博場所之罪，本不以其場所為公眾得出入者為要件，其所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話之方式簽注號碼而賭博財物，與親自到場簽注而賭博財物，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪之非難性（最高法院93年度臺非字第214號、94年度臺非字第108號判決意旨參照）。再按所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時聚集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如職棒簽賭、六合彩組頭以電話、傳真之方式供人簽賭之行為，亦屬之。經查，被告於警詢、檢察事務官詢問時均供稱：賭客會打伊電話向伊下注；扣案簽注單是「 姍姍 」（音譯）以無顯示的電話撥打伊家裡電話向伊簽注的等語（見105年度偵字第0000
0號偵查卷第6頁及反面、第24頁反面），被告雖未使不特定人得以進出其住家簽注，然其提供電話作為傳達賭博訊息之工具，而聚集眾人之財物進行賭博，揆諸前開判決意旨及說明，其所為亦屬聚眾賭博無疑。是被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，均不足採。
四、另按法官於有罪判決如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號等判例參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。本件原審業已審酌與本案有關之一切情狀，始酌情量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核未有明顯濫用自由裁量之權限，所為量刑及諭知如易科罰金之折算標準，核無不當或違法，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之可言，自難認量刑違法或不當。
五、綜上，原審認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持，被告之上訴即無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳姿函偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官姜長志到庭執行公訴。
中華民國106年6月14日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官姜麗君法官陳正偉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許慧禎中華民國106年6月14日附件........................................................臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第6902號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告徐銘樹上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第28281號），本院判決如下：
主文徐銘樹共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之簽注單壹張、傳真機壹臺，均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄一第1行至第3行「徐銘樹意圖營利而基於同一包括之賭博犯意，自民國105年9月4日起，在新北市○○區○○路0段000號3樓之住處，提供不特定人以撥打電話或面談下注簽賭」應更正為「徐銘樹與某真實姓名年籍不詳之成年人共同基於營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博之犯意，自民國105年9月4日起至同年月7日為警查獲時止，由徐銘樹提供其位在新北市○○區○○路0段000號3樓居所作為公眾得出入之賭博場所，供不特定賭客以撥打電話或面談下注簽賭，聚集不特定之多數人」外，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告與真實姓名年籍不詳綽號之成年人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告自105年9月4日起至同年月7日止之期間內多次與不特定人對賭、供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，依社會通念，客觀上認符合一反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應論以集合犯之一罪。再被告以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。爰審酌被告為牟不法利益，聚眾賭博，助長投機風氣，有害社會善良風俗，惟念其犯後坦認犯行，且營業規模及營業額非鉅，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪可得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。另被告於警詢時供稱每期獲利大約是新臺幣700元至1,600元等語，被告雖未供述確實金額，惟依「不利益應為有利於被告」之認定及刑法第38條之2第1項之估算原則，以被告每期獲利700元論，被告從4日至7日共3期簽注，以新臺幣2100元為本件被告之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1、3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之簽注單1張、傳真機1臺，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，刑法第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年12月5日
刑事第二十六庭法官徐子涵上列正本證明與原本無異。
書記官陳芳瑤中華民國105年12月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第28281號被告徐銘樹上列被告因賭博案件，業經偵查終結，認宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、徐銘樹意圖營利而基於同一包括之賭博犯意，自民國105年9月4日起，在新北市○○區○○路0段000號3樓之住處，提供不特定人以撥打電話或面談下注簽賭，其賭法係以台灣樂透（今彩539）或香港六合彩開獎之號碼為兌獎依據，每注金額為新台幣（下同）80元，若賭客下注簽中2星（即中2個號碼，以此類推），可得賭金5200元，簽中3星則可得賭金56000元，徐銘樹再將接受賭客之簽賭資料傳真至與其有犯意聯絡之真實身分不詳之成年男子，並由徐銘樹將賭客之簽賭金交付該真實身分不詳之成年男子，徐銘樹可從中取得每期700至1000元之利潤，徐銘樹即以此法供給場所予不特定賭客簽賭並與之對賭，嗣於105年9月7日19時許，經警持搜索票在上址查獲，並扣得簽賭工具傳真機1台、簽注單1張。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告徐銘樹於警詢及偵查中之自白。
（二）臺灣新北地方法院核發之搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、簽注單影本。
二、核被告所為，係犯刑法第266條、第268條之賭博罪嫌，其與該真實身分不詳之成年男子有犯意聯絡及行為分擔，請依刑法第28條之規定，以共同正犯論。被告自105年9月4日起間起至同年月7日止，先後多次為前開之犯行，是於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，於客觀上其行為具有反覆、持續之性質，在刑法之評價上應僅成立一罪，請依集合犯論以一罪。被告以一行為觸犯上開罪名，為想像競合犯，請從較重之意圖營利聚眾賭博罪嫌處斷。至扣案之物為被告所有並供犯罪所用之物，請依刑法第38第2項規定，均予宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國105年10月7日
檢察官吳姿函........................................................