裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年小上字第4號民事判決
裁判日期：民國90年04月11日
裁判案由：返還不當得利
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度小上字第四號
上訴人乙○○○被上訴人甲○○右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十九日本院朴子簡易庭八十九年度朴小字第十九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟柒佰伍拾肆元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）系爭土地持分之買賣乃被上訴人主動要求上訴人購買的，上訴人並無強迫買賣、強送訂金等行為，而加倍返還訂金亦為被上訴人自願，上訴人絕無恐嚇脅迫之行為。
（二）雖系爭土地之他共有人已依土地法第三十四條之一第四項規定聲明異議而「主張欲」優先承購，惟迄今已逾八年仍尚未有他共有人承買之事實，顯見實際上並無其他共有人行使優先承買權，僅係原告約定賣出系爭土地之應有部分後反悔而不欲履行。
（三）另被上訴人亦自承他共有人還沒有承買，則既然他共有人尚未承買，即與土地法第三十四條之一第四項「…得以同一價格共同或優先承購」之規定不符。
三、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人所有之坐落嘉義縣朴子鎮○市○○○段○○○號土地持分八分之一，於民國八十年十月十三日與上訴人訂立預約買賣收據，上訴人並同時強行給付被上訴人十萬元定金，嗣因其他共有人依土地法第三十四條之一第四項行使優先承購權，致被上訴人無法依約履行，上訴人即以恐嚇脅迫之方式令被上訴人加倍返還定金，為此上訴人受有十萬元之不當得利，另被上訴人因受有十萬元之損失，遂央求行使優先購買權之共有人分擔該損失，然其他共有人並不願意，故系爭土地迄今已逾八年尚未由其他共有人買受。
（二）本件買賣系爭土地乃屬不可歸責雙方當事人之事由所致，是以被上訴人僅有依民法第二百四十九條第四款之規定返還定金予上訴人之義務而已，並無另外加倍給付違約金新台幣（下同）十萬元之義務。
（三）本件上訴人雖主張系爭土地已逾八年而未受他共有人承買，已如前述，然優先承買權之成立僅需買賣當時確有其他共有人出面主張優先承買，出賣人即被上訴人便已構成嗣後給付不能，至於實際上是否優先承買，則非出賣人所可掌握，縱然嗣後果未承買，亦屬非可歸則於出賣人即被上訴人之事由所致，而此亦與上訴人毫無關係。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、上訴人於原審八十九年六月二十七日提出之答辯狀中曾表明「如為被告不利之判決，願供擔保免為假執行」，原審判決上訴人敗訴，就此部分漏未於主文諭知，上訴人原於上訴聲明中請求補判，其後於本院九十年三月二十八日上午十一時二十分言詞辯論期日中將此部分撤回，無庸就此免為假執行部分再補行裁判，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊所有坐落嘉義縣朴子鎮○市○○○段○○○號土地持分八分之一（下稱系爭土地），於民國八十年十月十三日與上訴人訂立預約買賣收據，上訴人並同時給付伊十萬元定金，嗣又因他共有人依土地法第三十四條之一第四項規定行使優先承買權致伊無法依約履行，上訴人即令伊加倍返還定金，共給付上訴人二十萬元之事實，業據被上訴人提出系爭土地持分之預約買賣收據、上訴人於八十年十一月二十七日簽收之表明被上訴人已退還定金十萬元並簽發十萬元之本票一只作為違約金之收據、訴外人即系爭土地之他共有人 陳國雄 及 陳水益 聲明異議之台灣中區郵政管理局直轄三十三支局第一二三號存證信函、異議書影本各一份為證，上訴人對此亦不爭執，被上訴人主張此部分之事實，自堪信為真實。茲兩造以前詞置辯，首應審就者乃被上訴人因他共有人依土地法第三十四條第四項規定聲明異議而不能履行本件系爭土地持分之買賣，是否屬於可歸責之事由，如係可歸責，依民法第二百四十九條第三款規定，即應加倍返還定金；如係不可歸責，依民法第二百四十九條第四款規定，則僅應返還定金，無加倍返還之問題，茲分述如下：
三、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第三十四條之一第四項有明文規定。所謂之優先承買，係以土地共有人出賣其應有部分時，他共有人得依同樣條件請求優先承買為其內容，故共有人之聲明優先承買，必俟土地共有人與他人間之土地買賣契約（債權契約）有效成立後，始可主張，在買賣契約有效成立前，無依同樣條件請求優先承買之可言。再觀諸土地登記規則第七十七條規定，共有土地出賣人，於訂立土地買賣所有權移轉契約（物權契約）時，始須在該契約書附具切結書或於所有權移轉登記申請書適當欄記明「優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」字樣，保證其他共有人均已放棄優先承購權，從而，可知共有土地出賣人之通知義務及切結保證他共有人均願放棄優先承購權，必係在雙方成立不動產買賣債權契約之後，而在訂立不動產所有權移轉登記之物權契約之時，在此期間內，出賣人如確已通知其他共有人，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，則出賣人應不負違約責任。本件兩造於民國八十年十月十三日就系爭土地訂立買賣契約（債權契約），上訴人並同時給付被上訴人新台幣（下同）十萬元，又約定待辦理所有權移轉登記手續有關證件齊全時再付三十萬元，如登記完畢即訂立物權契約始再付清尾款五萬元及訴外人即系爭土地之其他共有人陳國雄及陳水益確分別於同年月二十一日及十四日即兩造訂立買賣契約（債權契約）之後，向被上訴人表示願依土地法第三十四條之一第四項之規定行使優先承購權等情，有兩造之預約買賣收據、訴外人即他共有人陳國雄及陳水益表明願依土法第三十四條之一第四項之規定優先承購之存證信函、異議書在卷可憑，足認系爭土地之他共有人已依法行使優先承購權，被上訴人嗣後無法依約將系爭土地移轉登記予上訴人，揆諸前揭說明，自難認為被上訴人違約而歸責於被上訴人。況兩造間未就違約金部分另行約定，則除上訴人給付之定金十萬元部分應依民法第二百四十九條第四款之規定返還被上訴人外，被上訴人應已不負給付違約金之義務，則上訴人主張被上訴人應給付十萬元之違約金，自難認為有理由。
四、上訴人雖主張他共有人依土地法第三十四條之一第四項規定聲明異議，然迄今已逾八年仍尚未有他共有人承買，顯見事實上並無其他共有人行使優先承買權，僅係被上訴人出售系爭土地之應有部分後反悔而不欲履行云云。惟查，他共有人是行使優先承購權後，是否承買與本件請求返還不當得利無關，蓋本件被上訴人之所以未能履行所有權移轉登記之義務及不可歸責，乃係因其他共有人行使優先承買權，而土地法第三十四條之一之優先承買權僅需訂立買賣契約後，移轉所有權之前確有其他共有人聲明主張優先承買即符合該條文之規定，業如前述，此時出賣人即被上訴人依法即不能再將該筆土地移轉予買受人即上訴人。至於他共有人行使優先承購權後，上訴人即負有與他共有人以同一條件就該筆土地訂立買賣契約之義務，上訴人若不願以同一條件出售予他共有人，他共有人得訴請履行，惟此係另一問題，併此敘明。
五、綜上所述，本件被上訴人主張不能履行系爭土地持分之買賣乃屬不可歸責雙方當事人之事由所致，應為可採，上訴人所辯均為無可取。被上訴人依民法第二百四十九條第四款之規定，僅需將上訴人給付之定金十萬元返還，毋庸加倍返還，上訴人受領被上訴人加倍返還之十萬元，顯欠缺法律上之原因，被上訴人依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求上訴人返還十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年四月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合，上述意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法，不影響本件之審判結果，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百三十六條之十九第一項、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年四月十一日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官蕭道隆~B法官黃渙文右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年四月十一日~B書記官侯學義