裁判字號：臺灣彰化地方法院103年訴字第850號刑事判決
裁判日期：民國104年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度訴字第850號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊文達選任辯護人劉鴻基律師上列被告因違反毒品危害防治條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6110號），本院判決如下：
主文楊文達犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話壹具沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣柒仟陸佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、楊文達明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，竟仍分別為下列之犯行：
（一）基於販賣海洛因以營利之犯意，分別於附表所示之時、地，以附表所示之方式，販賣第一級毒品海洛因予附表所示之人。
（二）於民國103年5月11日9時41分40秒許，以其持用之門號0000-000000號行動電話，與 丁東銘 所持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，相約在彰化縣○○鄉○○路○段○○號衛生福利部彰化醫院附近之全聯社外見面後，楊文達竟基於轉讓海洛因之犯意，無償轉讓價值約新臺幣（下同）1000元之海洛因供丁東銘施用。嗣員警接獲檢舉，對楊文達所持用之上開電話進行通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，本件證人 徐銘趯 、 張添興 、 許哲維 、丁東銘於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示有顯不可信之情況。是揆諸前揭說明，上開證人於偵查中之證述，具有證據能力。
二、通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求，又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同（最高法院97年台上字第3872號、3936號判決意旨參照）。本件卷附被告與徐銘趯、張添興、綽號「 阿富 」之不詳姓名成年男子、丁東銘之通訊監察譯文，係依本院核發之103年聲監字第233號、103年度聲監續字第440號通訊監察書進行合法監聽所得，有本院之通訊監察書在卷可憑，且被告所犯，係本刑為死刑、無期徒刑之罪，合於通訊保障及監察法第5條第1項第1款之監察要件，因此係合法監聽所得之證據，依上開說明該通訊譯文，亦有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告楊文達對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人徐銘趯、張添興、許哲維、丁東銘等人於警詢、偵查中證述之情節大致相符（參偵卷第15-38、51-60、76-79、104-111頁）；且有被告持用之門號0000-000000號行動電話之通訊監察譯文（參偵卷第92-95頁）、現場採證照片（參偵卷第
46、69頁）附卷可稽，堪認被告上開自白應與事實相符，足以採信。
二、再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告如附表所示收取金錢及交付毒品之行為，已經本院調查屬實，參以被告自承其因家裡房子被拆，需要用錢，且有施用毒品之習慣，藉由販毒獲取一些利潤，以供自己購買毒品等語（參本院審理筆錄），則被告有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。
三、綜上所述，被告上開販賣、轉讓第一級毒品之犯行，均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，是核被告楊文達所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告於販賣、轉讓前持有第一級毒品海洛因，進而販賣、轉讓，其持有之低度行為應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
二、被告於偵查及審判中，均自白上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：
「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，於103年6月12日接受警詢時，確有供出其毒品來源為綽號「 阿賢 」之男子，並提供其聯絡電話與車號供警方查證，嗣後並配合指認 李聰賢 ，使警方因而查獲李聰賢，並由檢察官對李聰賢販賣海洛因予被告之事實提起公訴等節，有臺灣彰化地方法院檢察署偵辦施用毒品案件追緝上手分案表、同署103年度偵字第5282、6328、6329、6478、6618、6671、6893、7172、7729號起訴書、及彰化縣警察局和美分局103年12月26日和警分偵字第0000000000號函暨檢附之刑事案件報告書附卷可按，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就上開販賣及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均遞減輕其刑。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當方式賺取金錢，竟為圖一己私利而販賣毒品，其販賣、轉讓行為不僅導致人之生命、身體受侵害，且使國家、社會為掃除毒害、幫助吸毒者戒除毒癮，花費不訾之金錢及人力、物力，法益嚴重受害，然念及被告販賣所得利益、次數、對象及數量尚非甚多，及其犯罪後坦承犯行，尚知悔改等一切情狀，就其所犯分別量處如附表、主文所示之刑，並定應執行如主文所示之刑。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照）。查本案被告販賣第一級毒品所得如附表所示之金額，共計為新臺幣（下同）7,600元，雖未扣案，然依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，仍應均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）被告持以犯附表所示犯行所用之門號0000-000000號行動電話1具，雖未扣案，然為被告所有，業據被告供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定、主刑從刑不可分原則，分別於附表各次犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告於轉讓海洛因予丁東銘前，雖亦以上開行動電話聯繫，然2人於電話中並未敘及轉讓毒品之事宜，係2人到達約定地點見面後，被告才起意轉讓海洛因供丁東銘施用，此部分業據被告及證人丁東銘供述在卷，是以上開行動電話自不能認為係被告轉讓海洛因與丁東銘所用之物，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中華民國104年1月30日
臺灣彰化地方法院刑事第八庭
審判長法官紀佳良
法官簡佩珺法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月30日
書記官陳秀娟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬───┬───┬─────────┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│購毒者│交易時│聯繫方式│交易地點│交易之毒品│主文││││間│││種類、金額││├──┼───┼───┼─────────┼─────┼─────┼─────────────┤│1│徐銘趯│103年│徐銘趯自當天21時55│彰化縣埔鹽│1000元之海│楊文達販賣第一級毒品，處有││││4月27│分起，至22時12分止│鄉好修村中│洛因，惟徐│期徒刑柒年柒月。未扣案之門││││日22時│，以門號0000-000│正路192號│銘趯僅交付│號0000000000號││││15分許│228號行動電話，與│埔鹽鄉公所│800元，餘│行動電話壹具沒收，如全部或│││││被告持用之門號0000│外│款賒欠│一部不能沒收時，追徵其價額│││││-000000號行動電話│││；未扣案之販賣第一級毒品所│││││聯繫3次，雙方約定│││得新臺幣捌佰元沒收之，如全│││││於右列地點交易│││部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼───┼───┼─────────┼─────┼─────┼─────────────┤│2│徐銘趯│103年│徐銘趯於當天21時37│彰化縣埔鹽│1000元之海│楊文達販賣第一級毒品，處有││││4月28│分、54分，以門號│鄉好修村中│洛因，惟徐│期徒刑柒年柒月。未扣案之門││││日22時│0000-000000號行動│正路192號│銘趯僅交付│號0000000000號││││0分許│電話，與被告持用之│埔鹽鄉公所│800元，餘│行動電話壹具沒收，如全部或│││││門號0000-000000號│外│款賒欠│一部不能沒收時，追徵其價額│││││行動電話聯繫2次，│││；未扣案之販賣第一級毒品所│││││雙方約定於右列地點│││得新臺幣捌佰元沒收之，如全│││││交易│││部或一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼───┼───┼─────────┼─────┼─────┼─────────────┤│3│張添興│103年│張添興於當天19時6│彰化縣埔鹽│3000元之海│楊文達販賣第一級毒品，處有││││4月28│分、40分，以門號│鄉好修村中│洛因，被告│期徒刑柒年玖月。未扣案之門││││日20時│0000-000000號行動│正路192號│並當場收到│號0000000000號行││││10分許│電話，與被告持用之│埔鹽鄉公所│張添興給付│動電話壹具沒收，如全部或一│││││門號0000-000000號│外│之3000元│部不能沒收時，追徵其價額；│││││行動電話聯繫2次，│││未扣案之販賣第一級毒品所得│││││雙方約定於右列地點│││新臺幣參仟元沒收之，如全部│││││交易│││或一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│├──┼───┼───┼─────────┼─────┼─────┼─────────────┤│4│綽號「│103年│張添興於當天20時28│彰化縣埔心│3000元之海│楊文達販賣第一級毒品，處有│││阿富」│4月28│分，以門號0000-0○○○鄉○○路二│洛因，被告│期徒刑柒年玖月。未扣案之門│││之不詳│日20時│590號行動電話，與│段80號衛生│並當場收到│號0000000000號行│││姓名成│28分許│被告持用之門號0000│福利部彰化│「阿富」給│動電話壹具沒收，如全部或一│││年男子│通話後│-000000號行動電話│醫院附近│付之3000元│部不能沒收時，追徵其價額；││││不久│聯繫後，雙方於右列│││未扣案之販賣第一級毒品所得│││││地點交易│││新臺幣參仟元沒收之，如全部││││││││或一部不能沒收時，以其財產││││││││抵償之。│└──┴───┴───┴─────────┴─────┴─────┴─────────────┘