裁判字號：臺灣基隆地方法院105年訴字第254號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度訴字第254號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告邱紹軒選任辯護人游文愷律師
張漢榮律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3670號），本院判決如下：
主文邱紹軒販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之販賣第二級毒品所得合計新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、邱紹軒明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠於104年5月26日0時30分許，使用0000000000號行動電話門
號，與 周孟翰 使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，周孟翰即前往邱紹軒位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號住處附近之OK便利商店，由邱紹軒以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣1小包甲基安非他命予周孟翰，並向周孟翰收取1,000元價金。
㈡於104年6月27日22時50分許，使用0000000000號行動電話門
號，與周孟翰使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，邱紹軒即於同日23時許，在基隆市安樂區果菜市場之警衛室旁，以1,000元之代價，販賣1小包甲基安非他命予周孟翰，並向周孟翰收取1,000元價金。
㈢於104年7月3日21時45分許，使用0000000000號行動電話門
號，與周孟翰使用之0000000000號行動電話門號聯繫毒品交易事宜，其後，邱紹軒即於同日22時許，在基隆市○○區○○路之停車場旁，以1,000元之代價，販賣1小包甲基安非他命予周孟翰，並向周孟翰收取1,000元價金。
嗣因警方依據本院核發之通訊監察書，依法對周孟翰上開行動電話門號實施通訊監察，得悉邱紹軒涉有販毒情事，乃於104年8月4日15時5分許，持本院法官核發之搜索票，至邱紹軒位於基隆市○○區○○路○○○巷○○號之住處執行搜索，而查獲上情（搜索雖扣得甲基安非他命3包、吸食器1組、玻璃球1個及電子磅秤2台等物，然均與本件販毒案無關，邱紹軒所涉持有、施用第二級毒品罪嫌，由檢察官另案偵辦）。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之供述證據，檢察官、被告邱紹軒及辯護人於本院準備程序及審判期日中對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告邱紹軒於偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人周孟翰於警詢及偵訊證述之情節大致相符，此外，復有周孟翰上開行動電話門號之通訊監察譯文及通訊監察書附卷可稽（偵查卷第8頁正反面，本院卷第24至27頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時因雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則屬相同，並無二致。查被告於本院準備程序供承：我3次販賣甲基安非他命給周孟翰，都會從中賺一點自己施用的量等語（本院卷第34頁反面），足認被告係基於賺取量差之營利意思販賣甲基安非他命予周孟翰，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告各次販賣甲基安非他命之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於偵查及審判中均自白上開3次販賣甲基安非他命犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告販賣甲基安非他命之次數僅有3次，對象僅有1人，且每次販賣毒品數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述減輕其刑後之最低刑度3年6月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告3次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，且其販賣甲基安非他命之數量均甚低微，各次販賣毒品之獲利均不高，復念其年紀尚輕，且其於本案前僅曾因施用毒品經觀察、勒戒後由檢察官為不起訴處分，別無其他毒品相關前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其教育程度高職肄業、家境貧寒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈤又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯罪，已知悔悟，本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，用啟自新。惟被告觸犯本案諒係因法治觀念不足所致，為培養其正確觀念，避免再度觸法，爰諭知於上開緩刑期間併付保護管束，以收緩刑實效。
㈥沒收⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決、99年第5次刑事庭會議㈡決議參照）。次按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限（最高法院71年台覆字第2號判例參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決參照）。
⒉經查：
⑴被告插用0000000000門號之行動電話1支，及該門號ＳＩＭ
卡1枚，係被告所有供其上開3次販賣甲基安非他命所用之物，業據被告供明在卷（本院卷第34頁正面），並有如上所述之通訊監察譯文在卷可稽（偵查卷第8頁正反面），雖未據扣案，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在其各次犯行之主文項下均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⑵被告上開3次販賣甲基安非他命所得各1,000元，均已收取，
雖均未據扣案，然依前開說明，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其所犯各次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；並於定執行刑時，就被告未扣案之販賣第二級毒品所得共計3,000元，併宣告沒收，且諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
⑶至被告為警搜索查扣之甲基安非他命3包、吸食器1組、玻璃
球1個及電子磅秤2台，依被告供述，甲基安非他命3包係其於被搜索前約1週左右向毒品上游買來的，不是販賣周孟翰剩下的，而吸食器、玻璃球均係供其施用甲基安非他命所用，電子磅秤係其向他人購入甲基安非他命後自行秤重，以免受騙，本案其3次販賣甲基安非他命予周孟翰，均未使用到扣案磅秤（本院卷第34頁正反面），自難認該等物品與被告本件販賣甲基安非他命有關，且卷內亦無其他證據顯示該等物品與本案具有關連，自無從於本案宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月31日
書記官林榮志附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。