裁判字號：最高法院106年台上字第1966號刑事判決
裁判日期：民國106年06月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第一九六六號上訴人 葉荏華 選任辯護人 林健彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年九月七日第二審判決（一○五年度上訴字第五五二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第五一七○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣第三級毒品未遂（即原判決事實一）部分
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人葉荏華販賣第三級毒品未遂(累犯)罪刑，駁回其在第二審之上訴，已敘述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人之不利己供述，真實可信，其否認犯罪所執伊分別以新臺幣十一萬元及四萬元，向綽號「強哥」者購入原判決事實欄(下稱事實)一所載，分別滲有第三級毒品(對-甲氧基甲基安非他命、 芬納西泮 )之毒咖啡包、一粒眠及快樂粉，又將一粒眠研磨後，與快樂粉一同摻入毒咖啡包，並分包封口之所為，係「供自己施用」，其中一粒眠係附贈品之辯解，俱不足採取；證人 崔瑞恩 (上訴人之配偶)在審理中證言，何者可採，何者不足採取；上訴人係意圖販賣營利，而販入上開第三級毒品並予研磨摻和及分包；其意圖販賣而販入第三級毒品，因未及賣出，應論以販賣第三級毒品未遂罪；皆已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。且查：
(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。原判決認定上訴人基於販賣營利之意圖而販入事實一所載之第三級毒品，係依憑上訴人之不利己供述、證人 姚明志 、崔瑞恩對其不利之證詞，卷附高雄市立凱旋醫院民國一○四年五月六日及一○四年四月八日濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局一○四年六月二日鑑定書、原判決附表(下稱附表)三編號1至3、6至11之通訊監察譯文，扣案如附表一編號5至13之快樂粉九包（含對-甲氧基甲基安非他命）、編號14至18之一粒眠（含第三級毒品芬納西泮）、編號52、53咖啡色粉末二包、封口機、研磨機等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為認定，並詳予析論其所憑之證據及理由，並無所指認定犯罪事實未憑證據及理由不備之情形。
(二)再按行為人意圖營利而販入毒品，即屬已著手販賣毒品之犯罪行為，而依其是否已出售並交付毒品，分別論其販賣毒品既遂或未遂罪。行為人售出之前意圖販賣而持有毒品之犯行，因法規競合而不再另論其意圖販賣而持有之罪，此為本院最近一致之見解。至於過去本院二十五年非字第一二三號及同旨判例，以行為人意圖販賣而販入毒品，即成立販賣毒品「既遂」罪之見解，業經本院於一○一年十二月七日公告，均不再援用，而改採上開有利行為人之見解。是原判決既認定上訴人基於意圖販賣毒品營利之犯意而販入含第三級毒品芬納西泮、對-甲氧基甲基安非他命之毒咖啡包等物，即認定上訴人已著手販入第三級毒品之行為，並以其未及出售，而論以販賣第三級毒品未遂罪，於法並無不合。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞謂原判決未認定及說明其有販賣之意圖及著手販賣之事實及理由，僅以其意圖販賣而持有第三級毒品，即認定其販賣毒品第三級毒品未遂云云，係未憑卷內證據資料而為指摘，要非適法之第三審上訴理由。
三、上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，仍持陳詞再事爭辯，並就原審採證認事職權之行使，憑持己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及轉讓偽藥（即事實
二、三）部分：
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人不服原判決，提起上訴，上訴書狀並未聲明僅對上開壹部分上訴，應視為全部(包括事實二、三部分)亦提起上訴。
二、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。查上開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪(即事實二)部分，原判決係依毒品危害防制條例第十一條第五項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，上訴人此部分之上訴，為不合法，應予駁回。
三、再按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人就上開轉讓偽藥罪(即事實三)部分，於一○五年九月十九日提出上訴狀，惟其所提上訴書狀就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○六年六月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳宗鎮
法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年六月十九日