裁判字號：臺灣臺南地方法院108年易字第1299號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度易字第1299號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告許維霖上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第6935號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文許維霖犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物沒收；又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、許維霖明知所持有白色結晶體（冰糖）並無摻雜任何毒品危害防制條例所列管之毒品，並無第二級毒品甲基安非他命可供販賣，亦無販賣甲基安非他命之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國108年3月15日上午某時，在臺南市○○○路某網咖，以網咖電腦登入通訊軟體LINE與員警所佯裝之毒品買家聯繫，約定以新臺幣（下同）5,00
0元之代價與員警進行交易後，旋即於當日中午12時10分許，在臺南市○區○○街○○○號前，持上開結晶體佯裝甲基安非他命與員警交易，經警當場查獲並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、許維霖另於108年3月12日晚上某時，在臺南市○○○○○路邊停車場，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內後加熱燒烤，吸食其所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。而於上開詐欺行為遭警查獲訊問時自首上情，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
三、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官提起公訴。
理由
一、上揭事實，業據被告許維霖迭自警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第1-9頁、108年度偵字第6935號（下稱偵卷）第13-19、本院38、44、48-50頁）。
復有嘉義縣警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片（即假冒毒品之冰糖）等在卷（見警卷第14-18、31頁）可稽。此外，就事實一（即詐欺未遂部分）亦有通訊軟體LINE之對話紀錄、濫用藥物成品檢驗鑑定書（未檢出毒品）等在卷（見警卷第23-32頁、偵卷第57頁）可佐；事實二（即施用毒品部分）又有被告為警採集之尿液檢體經送檢驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告及送驗尿液編號與代號與真實姓名對照表等在卷（見警卷第22頁、偵卷第43頁）可徵。足認被告上開任意性自白與事實一致，堪予採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、至於被告於本院審理時已承認上開二犯行又再辯稱：當時係遭強迫採尿，而假冒毒品之冰糖係放在車子前面被搜出來的，而且是先搜索才要我簽「自願搜索同意書」云云。
㈠被告於108年3月15日案發時警詢已供稱：「（警方於現
場逮捕你時，從你身上扣得何物品？數量為何？）從我手中查扣冰糖1小包（含袋重2.04公克）等證物。」、「當時警方向我表明身分，我當場將手中一小包冰糖交給警方。我是主動交付給警方查扣。都是我所有，我是要拿來賣給警方佯稱的買家。」、「我去網咖用跟警方佯稱的買家，透過LINE聯絡，確定於今（15)日在臺南市○區○○路○○○號前交易，我從家裡騎機車出發，到達現場後，我將裝於煙盒內的冰糖拿出來給佯稱買家的警方看，我說東西在裡面，之後警方就向我表明身分，並於今（15)日中午12時10分將我逮捕，叫我將東西交付警方查扣，告知我相關權利後，帶返所偵辦。」等語（見警卷第2-3頁）。再被告當日移送至檢察官詢問時亦稱：「（對警方今日逮捕、扣押物品過程有無意見？）沒有意見。」等語（見偵卷第13頁）。綜上，被告於警詢、偵查時均未對本案搜索、扣押抗稱有何不法，且已坦稱當時係將「假冒毒品之冰糖」拿在「手上」交給警方等情，此亦與被告坦承當時係出面進行交易之情節相符，換言之，被告即係出面與買家進行交易，則將欲交易之物示以買家，自屬常情。況被告於本院審理時又稱：「車子裡面有一個小置物箱，我跟買家說東西（指假毒品冰糖）放在那裡，警察才表明身分。」等語（見本院卷第49頁）。足見，被告於本院審理時於承認犯行後，又再辯稱搜索不合法及冰糖係放在車子前面被搜出來的，並非主動交出云云，均係卸責之詞，不足採信。
㈡被告於案發時，在員警尚不知其另涉有施用毒品犯行之情
況下，主動向員警供出本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並詳述毒品來源、施用時間地點及經過，並同意員警對其採集尿液等情，有其於警詢筆錄、勘查採證同意書、同意採尿書等在卷（見警卷第6-8、20-21頁）可徵。是以，被告於本院辯稱係遭強迫採尿云云，非與其自動供出施用毒品之情節不符，亦與常理有違，自不可採。
三、論罪科刑㈠事實一（即詐欺未遂部分）
⒈按刑法上詐欺取財罪，除欺罔手法拙劣而客觀上該手法
尚不致使人陷於錯誤者外，該罪名之著手，應係於行為人向特定被害人施用詐術時，即已成立。本案被告明知自己並無甲基安非他命可供販賣，亦無販賣毒品甲基安非他命之真意，仍以通訊軟體LINE與員警所佯裝之毒品買家聯繫，約定以5,000元之代價與員警進行交易，且警方亦因而陷於錯誤，誤認被告確有販賣毒品甲基安非他命之真意，雙方因而達成5,000元之價格買賣甲基安非他命之約定，堪認被告係以足使人發生錯誤之手法欺騙他人，而被告施用詐術之結果，確使相對人即員警因而陷於錯誤，且有因果關係，故被告所為已達詐欺取財罪之著手階段。惟因本案交易係警方為查緝毒販而佯裝為買家，本無購買毒品及交付金錢之真意，故於形式上雖有互為買賣之約定，事實上仍無以真正成立買賣契約之意，是被告之詐欺行為應僅屬未遂。
⒉核被告所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺
取財未遂罪。又被告已著手於詐欺犯罪行為之實行，但未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈡事實二（即施用毒品部分）
⒈按「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級
毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要；否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年1月27日104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。毒品危害防制條例第20條第1項、第3項及第24條第1項之規定，對於「初犯」及「5年後再犯」之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制戒治之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第27號法律問題㈡審查意見及研討結果參照）。本案被告於本案前5年內雖未曾依法院裁定進行觀察、勒戒或強制戒治，然其曾因犯施用毒品案件於107年間先後經臺灣臺南地方檢察署檢察官以
107年度毒偵字第509號及107年度毒偵字第2931號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間均為
2年，期間分別迄至109年1月8日及110年1月14日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，性質上等同於被告已接受「觀察、勒戒」之處分，其於緩起訴期間內再犯本案施用毒品之罪，依首揭說明，自應依法論科，無須再令其接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施
用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告係在警方尚未發覺犯罪前，主動向警方供出犯行，為警採尿送驗後查獲，有其警詢筆錄為憑，符合刑法第62條前段自首規定，爰依法減輕其刑。
㈢被告上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣爰審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟以冰糖冒充甲基
安非他命，進行詐騙，所為實非可取，幸為警佯裝購毒者查獲，而僅止於詐欺未遂；又其前已因施用毒品案件，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本案，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告犯後已知坦承犯行之態度，及其自陳高中肄業之智識程度，未婚，與母同住，曾從事粗工，月收入約新臺幣2萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，再定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。
查扣案如附表編號1所示之白色晶體（冰糖），係被告所有，供本案詐欺犯行所用，業據被告供承明確（見本院卷第47頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至於扣案如附表編號2所示手機，並無證據證明係供本案詐欺聯絡之用，爰不予沒收。
㈡被告施用毒品所使用之玻璃球，並未扣案，且迄今已歷數
月，已無積極證據足認現尚存在，衡諸玻璃球吸食器本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，亦非違禁物或本院應義務沒收之物，且用以燒烤毒品供吸食所用之吸食器，其材料之取得及組裝均容易，對該物宣告沒收實無法達到預防及遏止犯罪之目的，又本案被告業因上開施用毒品行為經本院判處如主文所示之刑度，該法律效果實足夠達法秩序之保護，因認沒收前揭玻璃球吸食器或追徵其價額均欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第339條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項、第38條第2項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳惠娟提起公訴，檢察官陳冠霖到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第十四庭法官陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任婉筠中華民國108年10月31日附錄本判決論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表┌──┬──────┬─────┬─────┬────────┬────┐│編號│扣案物品名稱│數（重）量│鑑定結果│鑑定報告│沒收│├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼────┤│1│白色晶體│1包（驗前│未檢出毒品│高雄市立凱旋醫院│沒收││││淨重1.849│成分│108年6月17日高│││││公克、驗餘││市凱醫檢驗字第59│││││淨重1.741││436號濫用藥物成│││││公克。││品檢驗鑑定書││├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼────┤│2│手機（含門號│1支││││││0000000000號│││││││、SIM卡1張│││││││）│││││└──┴──────┴─────┴─────┴────────┴────┘