裁判字號：智慧財產法院106年刑智上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
106年度刑智上訴字第27號上訴人 蔡浩 鋆即被告選任辯護人 徐明水 律師（法扶律師）上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣屏東地方法院104年度智訴字第4號，中華民國106年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第612、6685號），提起上訴，我們現在判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡浩鋆 犯散布違法重製物罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
犯罪事實
壹、蔡浩鋆明知其因不明方式取得的快閃記憶體卡（下稱CF卡），其內重製有「桂花」、「流星雨」、「決定」、「咱的戲棚腳」、「老夫妻」、「愛甲攏變調」及「造飛機」等7首歌曲的歌詞，而且其重製都沒有經過各該歌詞的著作財產權人（或專屬被授權人）同意或授權，該CF卡為侵害著作財產權的重製物。蔡浩鋆卻於民國101年7月後至101年12月6日之間的某個時間，將該CF卡提供給郭○○而散布侵害著作財產權的重製物。
貳、後來郭○○（已經起訴，現於原審通緝中）就將上述的CF卡，拿去安裝在位於屏東縣里○鄉○○村○○路○○號斜對面鐵皮屋、由張○○所經營的「珈旗卡拉OK」店內的金嗓伴唱機內。結果被警方於101年12月6日憑著臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）法官簽發的搜索票，前往搜索查獲，並扣得金嗓伴唱機1台（含CF卡1張）、點歌本2本及點歌器1支。
參、本案經長欣公司合法提出告訴後，由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之說明被告對於本案證據資料之證據能力都同意其證據能力，而沒有爭執，在供述證據部分，我們審酌都有依法製作筆錄，也沒有任何違反法定程序取得或其他不適合作為證據的狀況，依照刑事訴訟法第159條之5，都應該認為有證據能力。在非供述證據部分，並未見有違法取證的狀況，也應該都有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑的證據㈠被告在原審審理中，一開始就承認有提供給郭○○本案的CF
卡，還由其於原審的辯護人為其辯護說這樣的承認是承認犯著作權法第91條之1第1項的散布罪，或是同條第2項的散布罪，請法院斟酌（原審卷第78頁背面、第79頁）。這表示辯護人應該在辯護前已經向被告解釋過，坦承提供郭○○本案的CF卡，就有可能被認定觸犯著作權第91條之1第1、2項的散布罪，但被告仍然為這樣的承認，可見其在原審的坦白承認，不但具有任意性，也有相當真實性，否則不至於在知悉其不利結果的情形下，仍然如此坦承。
㈡郭○○在原審審理時，是共同被告。他在原審審理中，也坦
承說他所拿到本案CF卡，是由被告所提供（原審卷第79頁）。除此之外，郭○○在檢察官偵查本案時，也表明：「我要用歌的時候，是跟蔡浩鋆連絡，蔡浩鋆會再叫他們公司的人跟我接洽」、「蔡浩鋆的公司就張○○的部分，是拿CF卡跟歌單給我」、「我有拿蔡浩鋆他們公司給我的歌及歌單到張○○的店灌歌給張○○試」（偵字第612卷第112、113頁）。
㈢被告在我們審理中固然具狀辯稱：被告實際上是轉介郭○○
向鄭○○購買取得本案的CF卡，但卻誤以為是自己出售CF卡給郭○○，所以才在原審坦承犯有著作權法第91條之1的散布罪（被告刑事上訴理由狀第9頁，本院卷第91頁）。另外，郭○○的上述供詞，都是臨訟卸責之詞，不可採信（同上狀第4頁，本院卷第88頁背面）。然而，郭○○並不是在原審或者檢察官偵查本案時，才供出蔡浩鋆（即被告）是提供本案CF卡的人。早在先前鄭○○被訴提供本案扣案伴唱機給張○○而涉犯散布罪時，郭○○就出庭作證，指出自己才是為張○○裝設本案扣案伴唱機的人，並同時說為該伴唱機維修、換歌時，都是接觸「蔡先生」（屏東地院102年度智訴字第11號卷第101-103頁）。當時郭○○只是證人而已，沒有卸責的必要；或者說，根本無責可卸。甚至，郭○○當時證稱自己才是為張○○裝設本案扣案伴唱機的人，根本就是不利於己的證詞，並因此造成自己日後遭到訴追，而在原審成為共同被告。如果他講的不是真實，郭○○又怎會甘心如此？又為何會自陷於罪？所以郭○○在原審審理及本案偵查中，延續先前所證，指出其所拿到的本案CF卡，是由被告所提供，自屬可信。再者，為他人轉介與自己直接提供散布，兩者是屬於完全不同的基礎事實，會將兩者誤認搞混，實在與一般社會常情不符，而難以相信；更何況，鄭○○在自己被訴散布罪時，就已表明：自己只是人頭，什麼事情都不知道（同上卷第99頁背面），這也經過審理該案的屏東地院合議庭法官查明屬實，而判決鄭○○無罪（屏東地院102年度智訴字第11號判決參照），被告辯稱只是轉介郭○○向鄭○○購買本案CF卡，顯然不可採信。
㈣雖然被告於原審所承認提供給郭○○本案CF卡的情節是：請
陳○○購買交給郭○○，郭○○也當庭附和說：「CF卡是我跟蔡先生買，由陳○○拿給我」（原審卷第79頁），但經原審傳喚陳○○作證後，陳○○先證稱是鄭○○要他將本案CF卡交給郭○○（原審卷第148頁倒數第1行），後來等到原審審判長拿著被告的說法質疑陳○○後，陳○○又改口說：「蔡浩鋆確實有叫我買」（原審卷第152頁背面），接著原審受命法官再問時，陳○○又再度改口稱：「（蔡浩鋆有叫你買過快閃記憶體嗎？）沒有，從來沒有。」（原審卷第15
4頁背面）被告也因此又改稱：我之前說陳○○的名字，我說錯了，我要說的是鄭○○（原審卷第156頁-背面）。由此可見，陳○○的說法，翻來覆去，被告也跟著改變辯詞，但這應該是被告一開始雖然如實坦承其犯行，但為保留未來翻供卸責的機會，而不願全盤揭露事實的來龍去脈所致，應該不影響被告原先坦承提供給郭○○本案CF卡乙事的真實性。不過，既然被告不願坦承其提供給郭○○本案CF卡的過程細節，而此也不是認定本案犯罪事實所必要，在本判決犯罪事實欄中就僅認定被告將該CF卡提供給郭○○而散布之事實，過程細節就不予詳加認定。
㈤本案由警方於101年12月6日憑著屏東地院法官簽發的搜索
票，前往屏東縣里○鄉○○村○○路○○號斜對面鐵皮屋、由張○○所經營的「珈旗卡拉OK」店內搜索，扣得金嗓伴唱機
1台、點歌本2本及點歌器1支。以上有警方的搜索扣押筆錄、扣案的電腦伴唱主機1台、點歌簿2本、選歌器一台可憑（警卷第14-17頁）。
㈥扣案的電腦伴唱主機經檢察官在102年5月6日偵查中加以
勘驗，都可以點到「桂花」、「流星雨」、「決定」、「咱的戲棚腳」、「老夫妻」、「愛甲攏變調」及「造飛機」等
7首歌曲，這分別有檢察官勘驗時，請法警拍攝的點歌畫面可證（偵字第10270號卷第90-96頁）。
㈦長欣公司在101年7月至同年10月12日之間，為以上7首歌
曲歌詞的專屬被授權人，則有各該歌曲原始創作者一路輾轉讓與著作財產權，最終專屬授權於長欣公司之相關讓渡書、授權證明書等文件可憑（偵字第10270號卷第35-65頁、第107-113頁（見附表「授權流程及證據出處」欄）。另外，以上7首歌是在101年6、7月才推出供點歌的新歌，此有長欣公司所陳報各該歌曲之首次發行日期及所提出之點歌單可證（同上卷第33頁、第67-68頁）。然而，根據張○○在檢察官偵查中所供，其早在100年間就開始向郭○○租伴唱機（偵字第10270號卷第78、79頁），由此推論以上7首歌應該是101年7月推出後，才新增至本案扣案的伴唱機。
㈧至於新增歌曲至扣案伴唱機的方式，據郭○○於偵查中所述，是以新的CF卡換掉舊的CF卡（偵字第612號卷第35頁）。
因此，本案的電腦伴唱主機，其內應含有蔡浩鋆提供給郭○○而安裝更換的本案CF卡，且CF卡內已重製有未經長欣公司同意或授權的以上7首歌曲，故此CF卡為侵害著作財產權的重製物。本案CF卡為被告提供給郭○○，已經認定如前，且被告對於此CF卡為侵害著作財產權的重製物，並沒有辯解，也沒有存在任何事證可以讓被告認為此CF卡是合法重製物，所以應該認定被告明知為侵害著作財產權的重製物，卻仍提供給郭○○而散布。
㈨根據以上的證據，被告犯行明確可以認定。以下我們就針對他的犯行加以論罪科刑。
三、被告犯行所構成的犯罪㈠著作權法第91條之1之刑罰規定，都是在保護著作財產權人
依法享有著作散布權。其中第1項與第2項的差別之一在於：第1項所規範的是散布合法的著作（包括著作原件及重製物），第2項所規範的則是散布違法的著作重製物；由於散布違法的著作重製物，情節較為嚴重，所以第2項相較於第
1項有較高的法定刑（第1項得僅科罰金，但第2項至少都應判處徒刑）。參考此條於93年9月1日修正公布時的立法理由第2點：「盜錄、盜版物之大量重製與散布，為破壞我國著作權市場秩序最嚴重之問題，不僅破壞知識經濟產業之發展，亦形成文化進步發展之障礙，應予以禁止，另意圖散布之公開陳列、持有等之行為，為實際散布之前置行為，亦應予以禁止，爰於第二項增設處罰規定。」更可知第2項正是對於盜錄、盜版物，也就是違法重製物之規範。
㈡基於以上說明，被告的犯行應是構成著作權法第91條之1第
2項的散布違法重製物罪。檢察官於原審的起訴意旨雖然認為被告、郭○○與其他姓名年籍不詳之成年人共同有重製本案7首歌曲於CF卡中，再重製於扣案伴唱機內，出租於張○○之行為，其出租之低度行為應為重製之高度行為所吸收，因而應構成著作權法第91條第2項之意圖出租而擅自重製罪。惟查：
⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，這是
刑事訴訟法第154條第2項的明文規定。也就是說，有多少證據，就應該認定多少犯罪事實。對於沒有證據支持的起訴事實，並不能夠僅憑主觀的想像或可能性，就來認定犯罪事實。在本案中，檢察官並未舉出任何被告或其所指共犯憑以進行重製行為之客觀物證，即便是檢察官所舉證的人證或他案中的供述證據，也沒有任何證人可以指證被告（或與其有犯意聯絡之共犯）的重製行為，則被告提供給郭○○的本案CF卡，即存有合理懷疑可認為是其他無犯意聯絡的他人於違法重製完成後，再由被告以不明方式取得。
⒉當然在事理上也存在有由被告或其犯意聯絡的共犯所自行違
法重製完成。但基於罪疑唯輕之事實認定原則，亦應認為是由其他無犯意聯絡的他人於違法重製完成後，再由被告以不明方式取得。
⒊再者，前已有說明，郭○○新增歌曲至扣案伴唱機的方法是
直接更換CF卡，且檢察官也沒有進一步舉證證明更換CF卡插入扣案伴唱機後，另有將CF卡內容重製至扣案伴唱機之情形（檢察官先前於偵查中，曾詢問告訴代理人有無技術可以勘驗歌曲重製扣案伴唱機的時間，告訴代理人回答如有需要可以請更高階的技術人員來勘驗，但之後就沒有後續的偵查作為，詳見偵字第10270號卷第88頁）。因此，應認為並不存在有起訴事實所指將CF卡的內容再重製於扣案伴唱機的情形。
⒋另外，張○○已在本案偵查中明確證稱：是向郭○○接洽承
租扣案伴唱機事宜（偵字第612號卷第105-107頁），郭○○自己也曾供稱：張○○店內查扣的本案伴唱機是向其個人的公司承租的（同上卷第34頁），被告也始終未曾承認有與郭○○共同出租扣案伴唱機事宜，即不能僅憑郭○○曾經單方面指稱要將收到的部分租金交給「蔡先生」（同上卷第36頁、第113頁）的供述，在缺乏補強證據之情況下，就認定被告與郭○○有共同出租本案7首歌曲之歌詞部分的共同犯意聯絡。
⒌本案曾由鄭○○出面頂替犯罪，鄭○○因此被訴頂替罪，並
於原審中具結證稱：被告曾經交代他要說扣案伴唱機是他的，實際上林○○說這些機台都是被告的（原審卷第161頁）。這樣的證詞確實會讓人有被告其實就是本案犯罪的幕後指使者的直覺，但安排他人承認扣案伴唱機的歸屬，與自己有重製或出租之行為，是兩件完全不同的事情，無法因為前者，就直接推論後者是事實。更何況，要憑鄭○○聽林○○說的話，就要認定是事實，這是典型的傳聞證據，就算被告不爭執證據能力，在證據證明力上也顯得薄弱，而無法直接採信為事實。
⒍不過，檢察官之起訴事實中，包括經我們認定有罪的散布行
為部分（即被告提供本案CF卡給郭○○之事實，見檢察官起訴書第2頁第7-11行），此部分雖然未經引用著作權法第91條之1第2項為應適用之法條，惟依刑事訴訟法第300條規定，可以由我們變更檢察官所應適用之法條而為判決。
⒎雖然我們沒有特別向被告告知可能將應適用之法條變更為著
作權法第91條之1第2項，但適用此一法條本來就是被告在原審審理中承認所犯的罪名（前已敘明，並可見原審卷第79頁），被告提出的上訴理由狀中，也已經對此罪名加以辯解防禦（被告上訴理由狀第9頁，本院卷第91頁），參考最高法院105年度台上字第2980號判決意旨，應認為此種情形實質上，與已經踐行告知變更罪名無異，對被告防禦權之行使並無任何妨礙。也因此，本案並沒有必要再開辯論來補充告知變更罪名。
四、撤銷改判的理由㈠被告上訴認為自己無辜，應受無罪判決，根據本判決前面的
認定及說明，應認為並沒有理由；但在被告上訴理由中同時指出：原審在未有足以證明犯罪事實的積極證據情況下，僅以被告的先後陳述不一致或虛偽為由，即認定被告構成犯罪，我們認定這是有理由，而且應該重視的。而這一點也確實呈現在原審判決中以被告辯解有前後不一，難以採信，可認被告有畏罪卸責之情，就進而直接認定本案CF卡為被告或與之有共同犯意之成年人所重製（原審判決第6頁倒數第12行至第8行）。
㈡原審判決引述最高法院100年度台上字第549號判決片段說
：「於銷售或出租後，再以售後服務之方式，提供非法重製之磁片及點歌單，讓客戶增補歌曲及目錄，亦應成立該條項之罪名（按：指著作權法第91條第2項之意圖銷售或出租之重製罪）」，並以此作為前提，論斷被告犯行應成立著作權權法第91條第2項之罪。然經我們查閱該判決全文及其所憑之事實基礎，該判決所述「提供非法重製之磁片，讓客戶增補歌曲，應成立意圖銷售重製罪」，仍以可依法認定被告本身有重製行為為前提，只是重製本身無須與意圖銷售為直接之連結，即使是對於已經完成之銷售，提供售後服務而為重製，仍可構成意圖銷售重製罪（此時可認為是為有利之後的銷售，而仍屬意圖銷售）。如果依法根本不能認定被告有重製行為，並不能根據該判決意旨，直接將「提供非法重製磁片」之行為，認為成立意圖銷售重製罪。為免誤會，這一點應該特別予以釐清。
㈢根據我們認定的犯罪事實，既然不能認定被告有共同重製、
出租的犯行，自然也沒辦法認定扣案伴唱機、點歌本、點歌器為被告所有，同時也不能認被告有出租之犯罪所得，所以雖然刑法的沒收規定，在105年7月1日修正施行後，已改為獨立法律效果，無須依附於主刑，且依刑法第2條第2項可以直接適用裁判時之法律，但既然扣案物品並非被告所有，為保障扣案物品所有人（應為郭○○）的正當法律程序權利，應由原審於郭○○到案後，另行處理，此外，也沒有應該沒收的犯罪所得，以上原審直接為沒收宣告，都應該認為有所不當。
㈣以上可認被告上訴有理由，或原判決有所不當，都應該由我
們依刑事訴訟法第369條之規定撤銷原判決全部（包括沒收部分），自為判決。
五、對於被告量刑的理由審酌本案被告散布歌曲的歌詞數量為7首，散布的方式是將內有不知何人違法重製歌曲歌詞的CF卡提供給郭○○，犯後沒有悔意，曾經一度安排他人頂替承認相關情節；在原審雖表明願意承擔罪責，卻不願全盤交代犯行細節，甚至在我們審理時，又翻供企圖逃避責任，應認為犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示的刑罰，並依法諭知易科罰金的折算標準。
貳、不另為不受理部分
一、檢察官起訴意旨另認為：被告就本案CF卡內的7首歌曲的曲部分，也有意圖出租，而與郭○○與其他成年人共同有重製並出租於張○○之犯行，此部分也因高度之重製行為吸收低度之出租行為，故而構成著作權法第91條第2項之意圖銷售重製罪。
二、然而，犯著作權法第91條第2項之罪，需告訴乃論，著作權法第100條有明文規定。此部分長欣公司因為沒有取得曲的專屬授權，長欣公司提出的各首歌曲授權證明書都有很清楚的記載（授權內容均只有歌詞部分，見偵字第10270號卷第
39、44、49、54、60、65、113頁），所以長欣公司就此部分並沒有辦法合法提出告訴，自應認為此部分未經合法告訴，原應依刑事訴訟法第303條第3款規定為不受理之判決，但因檢察官就此部分是以與本判決前面判決有罪部分有一罪關係而為起訴，所以就此部分不再另外為不受理的諭知。
參、適用的法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第
299條第1項前段。
二、著作權法第91條之1第2項。
三、刑法第11條前段、第41條第1項。
肆、本件被告經合法傳喚，沒有正當理由未到庭，依照刑事訴訟法第371條規定，不等被告到庭陳述即直接判決。
伍、本案是由檢察官高永翰提起公訴，檢察官朱帥俊到庭執行職務。
中華民國107年7月18日
智慧財產法院第三庭
審判長法官汪漢卿
法官伍偉華法官蔡志宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國107年7月18日
書記官張君豪