裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第970號民事判決
裁判日期：民國96年04月20日
裁判案由：清償借款
臺灣士林地方法院民事判決95年度訴字第970號原告丙○○被告乙○○上列當事人間清償借款事件，本院於民國96年4月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰貳拾陸萬貳仟元，及如附表２所示之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰貳拾陸萬貳仟元為原告供擔保，或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：被告於民國94年3月初向原告表示計畫集資新台幣（下同）600萬元開設「潮鵝餐廳」，邀請原告入股投資20萬元，原告允諾後即於同年3月9日交付現金20萬元予被告。嗣經被告要求增加金額，原告復於同年3月17日交付10萬元予被告。94年5月中旬，被告以處理土地債務問題為由，陸續於附表１編號3至8所示時間，向原告借款合計
146萬2,000元，均經原告以現金交付被告。兩造就上述借款約定利率為年息6%，被告並表示2、3個月內可歸還。迄至94年8月26日，被告僅返還20萬元，應用以抵充如附表編號8所示借款。經原告追問後，被告始承諾於同年9月1日將一併返還其餘借款。然幾經原告多次聯繫要求被告還款並簽立原告預擬之借據均遭拒絕，為此本於兩造間消費借貸法律關係，請求被告返還前述原告所交付之款項扣除已返還之20萬元後餘額合計156萬2,000元，及各自交付款項翌日起算按年息6%計算之利息等語。並聲明：㈠被告應給付原告
156萬2,000元，及如附表１編號1至7所示之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告否認兩造間有借貸之合意及原告有交付金錢之行為，應由原告負舉證之責。又原告於起訴狀中一面自承係參加投資撥付款項，另一方面表示係原告借款予被告云云，兩者矛盾，顯不足採。又原告所提錄音資料，內容業經原告剪輯摘錄，且係原告央求被告配合錄製，以利其向父母、任職銀行有所交待，原告並威脅若不配合，將到處散布兩造間有財務糾紛云云。且該錄音譯文內容，金額與起訴狀所載內容不符，顯與事實不符，並不足以證明兩造間有借貸關係，況原告於起訴狀已說明係經營餐廳所為投資行為，該餐廳實際上係由原告自行擔任負責人，兩造間根本無借貸關係。至原告所提存款對帳單，亦係原告拼湊而得之數字，不足證明原告確有財力借款予被告之事實。況原告身為銀行行員多年，對金錢之往來、借貸行為，應較一般人有更高度之注意及能力，其所主張之借款關係，並無借貸契約文件或足以證明借款事實之資金流程，其所言顯與常情相違等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、茲就原告主張分述如下：㈠關於附表１編號1、2請求30萬元部分
按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。本件原告主張於94年3月9日、同年月17日分別交付被告20萬元、10萬元現金，係應原告之邀入股投資「潮鵝餐廳」，是此部分30萬元金錢所有權之移轉，顯係基於兩造及其他入股投資者間之合夥契約而為，而與消費借貸法律關係無涉，自應由原告另依合夥契約有關退夥、清算之相關規定，向被告及其他「潮鵝餐廳」合夥人主張權利，乃原告竟以該等事實成立消費借貸關係，並訴請被告返還所交付之合夥出資，自難認有據。
㈡關於附表１編號3至8請求126萬2,000元部分⒈原告主張被告迄94年12月15日止，尚欠其本金126萬2,000
元、利息3萬1,529元，兩造並曾約定借款利率年息6%之事實，業據提出與所述相符之錄音光碟、譯文（台灣台北地方法院95年度訴字第6426號卷第13-15頁）為證，且原告為貸與被告前開款項，曾自其存款之中國農民銀行（已合併於合作金庫銀行股份有限公司）提領相當數額之款項、向訴外人 張毓鵬 借款30萬元之事實，亦據原告提出與所述相符之存摺、借據等件為證，並經證人張毓鵬到院結證屬實（本院卷第
34、35頁），被告就確有錄音光碟及譯文所載內容之對話亦不爭執，應堪信原告前開主張為真。
⒉至被告雖抗辯錄音內容係配合原告所製作，內容並非實在云云，惟：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，固為民法第87條第1項所明定，惟主張通謀虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例意旨參照）。本件依原告所提錄音內容，形式上已足認被告已就原告所主張之前揭借款、利息向原告為承認（民法第129條第1項第2款）之意思表示，被告主張前開承認之意思表示係出於與原告通謀意思表示而為，自應負舉證之責。
⑵原告所提前揭對話錄音內容，前後歷時甚久、對話內容冗長
，並夾雜雙方對談另案出庭作證之事，且時有意見不合、爭執，原告並一再催債、與被告折衝討論還款時間、方法，在在均與通謀虛偽意思表示事先妥為安排之對話情境格格不入。況且，被告果有意配合原告提供資料取信銀行或原告家人，書立借據當屬最為直接及有效之方法，乃原告不出於此，而以多次、不同時間錄音之繁瑣方式採證，並經被告於對話中數度直接拒絕原告書立借據之提議，亦與常理相違，被告所謂通謀虛偽所為錄音之說詞，實難採信。
⑶再被告主張其所以配合原告錄音，係因原告揚言至各處散布
兩造間有金錢糾紛之訊息，致使被告就範（本院卷第66、67頁）等語。惟查兩造間有金錢糾紛之敘述，本非不名譽之事，何以被告徒因原告上開陳述畏懼若此，並願配合為被告所述之不實對話，殊與吾人經驗法則相違。至原告聲請訊問之證人即合作金庫延吉分行副理甲○○固證稱：原告確有說過被告欠他錢（本院卷第93頁），證人即被告居處綠野山坡保全警衛 邱幸林 亦證稱原告曾於94年9月、10月間至社區找被告，並表示被告欠他錢，不要臉、婊子等語（本院卷第96頁），然前開事實適足以知原告主觀上確係認定被告確有欠款，始有轉述予銀行副理甲○○及至綠野山坡社區催討欠款之舉；而被告若非確實對原告負債，對原告之任何不實指述本得提起刑事誹謗告訴儆懲原告，亦得經由民事確認債權不存在訴訟釐清，又何需受原告之脅迫而配合錄音？⑷綜上，被告所為舉證，尚不足認兩造於原告所提錄音光碟對話係出於通謀虛偽而為。
⒊又被告雖否認兩造有消費借貸合意及原告交付借貸金錢予被告之事實，惟：
⑴前揭錄音內容中被告已自認確有積欠原告主張之借款126萬
2,000元之事實，並承諾先還二分之一即63萬元，所餘按每月2萬元分期清償，足認被告已於該錄音內容中承認兩造間借款之合意及原告交付借款之前提，始有就已成立生效之消費借貸承諾履行返還義務之事實。
⑵況按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而
約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第
474條第2項亦定有明文。本件依錄音光碟兩造間對話內容觀之，被告確對原告負金錢給付之義務，兩造間並有利息、返還之約定，是縱原告並無證明交付金錢之直接證據，然上開對話已足認定被告對原告確實負有126萬2,000元金錢給付義務，且此一金錢給付義務亦可由上開對話認定兩造已有「以之作為消費借貸之標的」之意思，依前揭法條規定，自亦成立消費借貸。
⒋綜上，被告對原告確負有126萬2,000元之消費借貸債務應堪認定。
㈢關於本金126萬2,000元債務6%利息請求部分：⒈依原告所提94年12月16日錄音光碟內容，原告曾陳稱：「本
金是126萬2,000元，本金妳絕不能動，利息是3萬1,529元整，我以一年365天，以天數算，年利率6%算，按日計息。」被告則答以：「這我買單」；另被告於對話中詢問：「「這3萬1,529元是利息是不是？」原告則回答：：「3萬1,529元只是暫時算到今天（94年12月15日）。」被告復稱：「你現在要我來負責這利息嗎？這沒問題。」（前揭台北地院卷第13頁），足見兩造間確有自借款日起應給付利息之約定，且約定利率為年息6%。
⒉原告主張兩造間分別於附表１編號3-8所示時間成立消費借
貸契約，除據提出領款紀錄外，依其當時所主張自借款當日起，按年息6%逐日計算利息至94年12月15日止，合計利息金額即為錄音內容所主張之3萬1,529元（見本院卷第63頁原告陳報狀所列計算式），堪信原告主張被告於附表１編號3-
8所示時間借款之事實為真。⒊至原告主張被告曾於94年8月26日償還20萬元部分，原告雖
主張該次清償應用以抵充同年月14日之借款20萬元，惟依原告96年1月9日陳報狀（本院卷第63頁）所列載3萬1,529元利息之計算過程，陳稱如附表１編號3所示94年5月23日之21萬2,000元借款，當時曾言明3個月後歸還，3個月屆期至94年8月26日時，被告僅還款20萬元，故原告於94年12月15日錄音對話當天向被告請求利息時，僅以12,000元計算
207日；另其所列如附表１編號8所示94年8月14日之20萬元借款則自94年8月14日起計息至94年12月15日，如此方符兩造於94年12月15日錄音對話時所確認之借款利息金額3萬1,529元。是被告於94年8月26日清償之20萬元，應認係抵充附表１編號3之借款，原告於訴訟中主張該次清償應抵充附表編號8之借款20萬元，與客觀事實不符，且對被告較為不利，難認可採。
⒋再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。本件系爭借款經原告催告返還逾1個月後，應負遲延責任（詳後四之論述），依前揭法條規定，仍應從其約定之利率即年息6%計算遲延利息。
⒌從而，原告就其所請求之本金，請求如附表２所示之利息，應屬有據。
四、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。又所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，亦最高法院73年台抗字第413號判例所明揭。本件兩造間系爭消費借貸法律關係，原告無法舉證曾有清償期之約定，故應認定未定返還期限之借貸。原告於94年12月15日錄音對話中，已對被告為催告返還之意思表示；其於95年6月2日提起本件訴訟，起訴狀繕本並於95年6月30日依法寄存送達，有送達回證在卷可稽。前開起訴狀繕本之送達兼有實體法上催告之效力（民法第229條第2項後段），此一催告迄本件96年4月4日言詞辯論終結日止，為時已逾
1個月，是縱以起訴狀繕本送達為催告返還之時點，亦應認原告請求與前揭民法第478條規定相符。
五、從而，原告本於前揭原因事實，依兩造間消費借貸法律關係，請求被告給付126萬2,000元，及如附表２所示之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國96年4月20日
民事第二庭法官王本源以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年4月25日
書記官陳淑女附表１（單位：新台幣）┌──┬──────┬──────┬────────────┬──┐│編號│日期│金額│利息期間│利率│├──┼──────┼──────┼────────────┼──┤│１│94年3月9日│20萬元│94年3月10日起至清償日止│6%││２│94年3月17日│10萬元│94年3月10日起至清償日止│6%││３│94年5月23日│21萬2,000元│94年5月24日起至清償日止│6%││４│94年7月8日│60萬元│94年7月9日起至清償日止│6%││５│94年7月15日│30萬元│94年7月16日起至清償日止│6%││６│94年7月24日│12萬元│94年7月25日起至清償日止│6%││││７│94年7月25日│3萬元│94年7月26日起至清償日止│6%││８│94年8月14日│20萬元│94年8月15日起至清償日止│6%│├──┴──────┴──────┴────────────┴──┤│合計：176萬2,000元│└────────────────────────────────┘附表２（單位：新台幣）┌──┬──────┬──────┬────────────┬──┐│編號│日期│金額│利息期間│利率│├──┼──────┼──────┼────────────┼──┤│１│94年5月23日│1萬2,000元│94年5月24日起至清償日止│6%││２│94年7月8日│60萬元│94年7月9日起至清償日止│6%││３│94年7月15日│30萬元│94年7月16日起至清償日止│6%││４│94年7月24日│12萬元│94年7月25日起至清償日止│6%││││５│94年7月25日│3萬元│94年7月26日起至清償日止│6%││６│94年8月14日│20萬元│94年8月15日起至清償日止│6%│├──┴──────┴──────┴────────────┴──┤│合計：126萬2,000元│└────────────────────────────────┘