裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第489號民事判決
裁判日期：民國97年06月03日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院民事判決96年度上易字第489號上訴人甲○○訴訟代理人 賴重堯 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 官朝永 律師上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國96年4月20日臺灣士林地方法院95年度訴字第970號第一審判決提起上訴，本院於97年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）94年3月初，向伊表示計畫集資新臺幣（下同）6,000,000元開設「潮鵝餐廳」，邀請伊入股投資200,000元，伊允諾後即於同年3月9日交付現金200,000元予上訴人。嗣經上訴人要求增加金額，伊復於同年3月17日交付100,000元予上訴人。94年5月中旬，上訴人以處理土地債務問題為由，陸續於原判決附表１編號3至8所示時間，向伊借款合計1,462,000元，均經伊以現金交付上訴人。兩造就上述借款約定利率為年息6%，上訴人並表示2、3個月內可歸還。迄至94年8月26日，上訴人僅返還200,000元，應用以抵充如原判決附表1編號8所示借款。經伊追問後，上訴人始承諾於同年9月1日將一併返還其餘借款。然幾經伊多次聯繫要求上訴人還款並簽立伊預擬之借據均遭拒絕等情。爰依消費借貸法律關係，求為命上訴人給付1,562,000元，及如原判決附表1編號1至7所示之利息之判決。
二、上訴人則以：伊否認兩造間有借貸之合意及被上訴人有交付金錢之行為。兩造間僅係就經營「潮鵝港式點心坊」有合夥關係存在，被上訴人為投資人，由伊負責管理現場(即店長)，故縱如被上訴人所陳曾交付伊金錢，亦係被上訴人投資「潮鵝港式點心坊」期間，應給付予伊及廚師之薪資、房租暨裝潢費等款項。被上訴人所提出之錄音內容，係伊配合被上訴人所製作，內容並非實在；且該錄音內容，係被上訴人利用伊急迫、輕率、無經驗，以詐偽之手段取得，並無證據能力，伊並已依民法第92條第1項、第93條規定，以96年12月20日民事準備書㈢狀送達被上訴人之日，為撤銷該錄音光碟內對話內容之意思表示，被上訴人已於96年12月21日收受，則該錄音光碟內容業因伊撤銷而失效力。至被上訴人所提存款對帳單，係被上訴人拼湊而得之數字，亦不足證明被上訴人確有財力借款予伊之事實。更何況，被上訴人身為銀行行員多年，對金錢之往來、借貸行為，應較一般人有更高度之注意及能力，其所主張之借款關係，並無借貸契約文件或足以證明借款事實之資金流程，其所言顯與常情相違等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人1,262,000元，及如原判決附表2所示之利息，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人敗訴部分，未據其聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分則提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人曾投資開設「潮鵝餐廳」(即潮鵝港式點心坊)。
㈡被上訴人所提出錄音光碟內容，為兩造之對話。
五、錄音光碟內容效力：㈠具證據能力：
⒈按刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官法官代
表國家行使追訴審判權，國家與被告顯立於不公平地位，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。若談話錄音內容並非隱私性之對話，又無介入誘導致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量，自應承認其證據能力(最高法院94年度台上字第2001號判決參照)。查上開談話錄音，經原審法院於95年12月20言詞辯論期日勘驗錄音光碟各段落(驗聽)，確有如台北地方法院95年度訴字第6426號卷13-15頁對話(參原審卷第54頁)，上訴人於原審亦承認光碟上的話為其所說(同上卷第66頁)，嗣於本院準備程序中之96年12月20日上訴人提出錄音全文譯本(參本院卷一第144-165頁)，探求其譯文內容結果，非屬隱私性之對話，且對話地點又在人來人往之咖啡店，上訴人之陳述前後連貫，自我主宰性強，顯係出於自由意思任意為之，無受不當誘導或有截取片段之情事，而兩造間就給付金錢係以現金支付，並未立有字據，對話內容自涉及被上訴人之權利甚鉅，若未錄音存證，將來有不能舉證之虞，足認被上訴人所為之錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，所顯示之錄音內容，應有證據能力。
⒉上訴人與訴外人 林文容 間，固有刑事案件偵查中（參卷一第
142頁上證12），然係因給付工資而生，上訴人乃對林文容提出恐嚇案件之告訴，94.12.15兩造在「真鍋」咖啡廳見面，所談之對話又係由上訴人先引出「…今天不把這一夥人都打盡的話，我跟 張春月 一定會有問題」為始，上訴人再曉示被上訴人當證人時，要知保全上訴人之利益，稱「打死你都不能講你是股東，因為你一旦承認股東，一定會拉到甲○○(即上訴人)」「你一定要記住，沒有證據的東西，你可以，他可以講，你也可以否認，你知道嗎?」「你現在要的目的是幫我作證，就是說香港的陳師父 阿成 ，香港的老板，你一定咬死阿成就是老板」「為什麼要咬住他?因為他可能已離境了」等語，觀其所言，心智之成熟，理路之清楚，超過被上訴人甚多，抑且，上訴人於對話中承認有借款之事實(詳後述)，然堅決不於被上訴人提出之借據上簽字，更見其保護自己之周詳，是以上訴人主張被上訴人以詐偽之手段，利用上訴人急迫、輕率、無經驗，孤單無援之際，疏於心防，取得之錄音內容並無證據能力，即無可採，該錄音內容有證據能力至明。
⒊上訴人於本院時，又主張錄音內容是被上訴人恐嚇才配合錄
音（參卷二第5頁97年2月21日準備程序筆錄），與其前主張錄音光碟是偷錄，前後矛盾，更何況，就此恐嚇之事實，又未能舉證，即無可採，錄音內容應有證據能力。
㈡具有可憑信性：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，固為民法第87條第1項所明定，惟主張通謀虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例意旨參照）。前揭對話錄音內容，歷時甚久、對話內容冗長，並夾雜雙方對談另案出庭作證之事，且時有意見不合、爭執，被上訴人一再催債、與上訴人折衝討論還款時間、方法，於被上訴人提出借據要上訴人簽名時，上訴人甚至稱「我不要簽啦，不然你不去作證他可以啊，你就是攤開也沒關係，因為那個帳喔大家再來負責」等語，在在均與通謀虛偽意思表示之對話情境炯不相容，上訴人復未能舉證以實其說，所為主張即不可信。
⒉再，兩造間於錄音前已有金錢糾紛，此依證人即合作金庫延
吉分行副理 陳君英 於原審到庭證稱：原告(即被上訴人)確有說過上訴人欠他錢，但我沒有聽到過原告(即被上訴人)講被告不好的事情（原審卷第93頁），證人即綠野山坡保全警衛 邱幸林 於原審亦證稱：被告(即上訴人)係住戶，94年9月、10月間，原告(即被上訴人)有到社區找上訴人，並表示上訴人欠他錢，當時我不讓他進去，後來他就講上訴人不要臉、婊子等語（原審卷第96頁），參以上訴人自陳旅居法國8年，在巴黎從事服裝、繪畫、時尚之研究、進修工作，84年在台北市開設服飾精品店，存款動輒千萬元以上(參卷一第57頁)，金錢上理清事所常有，何須配合錄音，是以，上訴人主張其所以配合錄音，係因被上訴人是銀行員，投資失利，不能負債，也不能當負責人，一再懇求伊，要說債是伊欠的及揚言至各處散布兩造間有金錢糾紛之訊息，伊才配合（原審卷第66、67頁）等語，同不可採。
⒊兩造間之對話，其意思表示既無疵瑕，已如上述，故上訴人
依民法第92條第1項、第93條撤銷意思表示，即不生效力，錄音內容即具有可憑信性。
六、兩造間1,262,000元之金錢借貸關係存在：㈠按，上訴人服務於銀行業，自民國92年7月起，即任職富邦
銀行，其後至世華銀行、中國信託銀行、台東企銀、寶華銀行等，94年間則任職於中國農民銀行（後改制：合作金庫銀行），係經驗豐富之銀行員，系爭款項合計逾百萬元以上，，未立具「借據」載明借款金額、借款期間、約定利息及還款日期為憑信，甚或提供抵押資為債權擔保，又金錢借貸期間長達5個月（94.3.9～94.8.14)，客觀上固值存疑，惟兩造於此期間另合夥經營「潮鵝餐廳」亦未書立合夥契約，顯見彼此私誼非常，情感真切，難以被上訴人之資歷及經驗，即否認彼此間金錢往來非屬借貸關係，仍應就兩造間之對話來探求真意，此所以被上訴人後來為保障其債權始私下錄音資為證據之理由。
㈡上訴人於錄音對話內容中先後有32次承認確有積欠被上訴人
126萬2,000元，並承諾先還二分之一即63萬元，所餘按每月2萬元分期清償，其或稱「好、這我買單」「利息要我來負責，這沒問題、本金也要還你」「我房子有過戶…還沒找到銀行我拿不到錢，我先湊到60幾萬給你，這個利息我買單，這是你沒佔我一毛錢，這是我應該要付的」「我一找到銀行，我就60幾萬給你」「我一定會還你一半，不會拖你另一半，利息我擔待…先把60幾還給你，剩下的60幾，我每個月2萬、2萬還你，本金跟利息我來還」等語，足認上訴人已於該錄音內容中承認兩造間有借款之合意及交付借款，始有就已成立生效之消費借貸承諾履行返還義務之事實。況被上訴人確於上訴人借款日期自其於中國農民銀行000-00-00000-0號帳戶提領款項，有存款對帳單（參原審卷第38頁至第44頁）可稽，而上訴人亦不否認有收到被上訴人交付之126萬2千元，亦足以證明兩造間之借貸契約確已生效，上訴人主張如何證明其餘之款項，並非投資於餐廳云云，即無可採。
㈢按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約
定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項亦定有明文。本件依錄音光碟兩造間對話內容觀之，上訴人確對被上訴人負金錢給付之義務，並有利息返還之約定，上開對話已足認定上訴人對被上訴人確實負有1,262,000元金錢給付義務，且此一金錢給付義務亦可由上開對話認定兩造已有「以之作為消費借貸之標的」之意思，依前揭法條規定，自亦成立消費借貸，故上訴人主張被上訴人於對帳單所示之時日，提領表列所示之存款，不足以證明與上訴人間之消費借貸要物契已成立云云，即非可採。
㈣按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定
利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第233條第1項定有明文。依錄音內容，被上訴人對上訴人稱「利息3萬1千529元，我是用一年365天，我以天計算，然後年利率6%，按日計息」，上訴人答稱「好、這我買單、我買單」等語，可知兩造就利息已約定係以6%計算；又借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文，所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務(最高法院73年台抗字第413號判例參照)。查兩造間消費借貸即無清償期之約定，故應認定未定返還期限之借貸，被上訴人於94年12月15日錄音對話中，已對上訴人為催告返還之意思表示，迄至95年6月2日起訴時，已逾1個月，被上訴人請求即與民法第478條規定相符，故被上訴人催告返還逾1個月後，上訴人即應負遲延責任。
㈤證人 張毓鵬 於原審復證稱：「被告(即上訴人)向原告(即
被上訴人，筆錄誤記為被告）借錢的事，原告有向我提過，我沒有見過原告交錢給被告，被告也沒有向我提過。」「我沒有跟被告問過原告借錢的事…原告有向我借了30萬元，他說是要借給被告週轉二、三個月即可還我，借據是原告簽給我」（參原審卷第35頁），並提出借據一紙為證，此項證言並非證人在場親眼所見，且係被上訴人與證人間之借貸關係，不能證明借款有給付上訴人之，自難以之為上訴人不利之認定，然依上所述已足以認定兩造間之借貸個人關係，此不影響本院心證之形成。
㈥從而，被上訴人基於消費借貸法律關係，請求上訴人給付如附表2所示之本金、利息，應屬有據。
七、兩造間合夥經營潮鵝餐廳，不能影響本件消費借貸法律關係：
㈠上訴人主張兩造合夥在台北市○○路○○巷○號共同經營「潮
鵝餐廳」，並提出台北市政府營利事業登記證影本一紙為證(參原審卷第52頁)，為被上訴人所自認(參本院卷一第94頁)，且被上訴人在原審亦自認投資「潮鵝餐廳」30萬元，足信為真實。
㈡潮鵝餐廳之負責人是被上訴人或上訴人⒈證人 趙美雲 於原審證稱：「……原告曾經有意思要開餐廳，
我在仁愛路剛好有一間店面，有裝潢及生財器具，並且有公司執照，原告說他是銀行職員不方便當負責人，所以跟我借執照，用我的執照去申請電話，那家餐廳叫潮鵝餐廳，我不曉得這件事跟被告有什麼關係，據我所知是原告請被告去當會計，出錢的人是原告，我不知道被告欠原告錢的事，原告頂我的店一共欠我70萬元……」（參原審卷第94頁）。⒉證人 游朝琴 於原審證稱：「從事水電，兩造都曾經到我家過
，要我到逸仙路店面幫忙做水電的事。」「關於報酬的事，我有簽一張簽單，是被告甲○○簽名的」（參同上卷第95～96頁）。
⒊證人 陳忠總 於本院證稱：「工作地點在逸仙路巷內，修改鐵
門、安裝鐵板及修改落地門，總共5萬多元，去現場估價時，被上訴人不在現場，已拿了頭款2萬5千元左右，是被上訴人給的…工程是上訴人叫我去做的…施工時兩造都有來監工」等語（參本院卷二笫40頁）。
⒋證人 周士雄 於原審證稱：「游朝琴介紹我認識被告，我有用
6萬元承包被告逸仙路店面泥作的部分，當時完工後被告不願意付款，工作期間原告有來過，被告有介紹說蔡秘書，趙美雲是股東，被告有請游朝琴轉交一張3萬元的支票給我」（參原審卷第97頁）。
⒌證人林文容於原審證稱：「認識甲○○，曾經受僱於她，我
不認識原告，只在送便當時看過原告，在逸仙路及仁愛路幫被告做雜工」（參原審卷第98頁）。
⒍依上證人證言綜合以觀， 益臻 證明兩造確有合夥關係，但無
從證明何人為負責人，再參以上訴人於錄音光碟中提及「打死你都不能講你是股東…那最壞的打算，如果他(指香港陳師父)出來的時候，你也不用怕，你乙○○也講他是老闆，甲○○也講他是老闆，趙美雲也講他是老闆，已經有三個人以上都講他是老闆，他一定也會否認不是老闆，事實他也不是老闆，但我為什麼，他否認的機會沒什麼分數…他可能已經不在台灣了…，他也不能被保留在台灣，所以他可能離境了，死無對證了。」等語（詳參本院卷一第147頁上訴人提出的錄音光碟譯文），堪證上訴人是要被上訴人證明香港師父是餐廳負責人，惟何人係負責人並不能影響上訴人向被上訴人借款之事實，併此敘明。
八、綜上所述，被上訴人依兩造間消費借貸法律關係，請求上訴人給付126萬2,000元，及如附表2所示之利息，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年6月3日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官黃國忠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年6月3日
書記官陳明俐附表１（單位：新台幣）┌──┬──────┬──────┬────────────┬──┐│編號│日期│金額│利息期間│利率│├──┼──────┼──────┼────────────┼──┤│１│94年3月9日│20萬元│94年3月10日起至清償日止│6%││２│94年3月17日│10萬元│94年3月10日起至清償日止│6%││３│94年5月23日│21萬2,000元│94年5月24日起至清償日止│6%││４│94年7月8日│60萬元│94年7月9日起至清償日止│6%││５│94年7月15日│30萬元│94年7月16日起至清償日止│6%││６│94年7月24日│12萬元│94年7月25日起至清償日止│6%││││７│94年7月25日│3萬元│94年7月26日起至清償日止│6%││８│94年8月14日│20萬元│94年8月15日起至清償日止│6%│├──┴──────┴──────┴────────────┴──┤│合計：176萬2,000元│└────────────────────────────────┘附表２（單位：新台幣）┌──┬──────┬──────┬────────────┬──┐│編號│日期│金額│利息期間│利率│├──┼──────┼──────┼────────────┼──┤│１│94年5月23日│1萬2,000元│94年5月24日起至清償日止│6%││２│94年7月8日│60萬元│94年7月9日起至清償日止│6%││３│94年7月15日│30萬元│94年7月16日起至清償日止│6%││４│94年7月24日│12萬元│94年7月25日起至清償日止│6%││││５│94年7月25日│3萬元│94年7月26日起至清償日止│6%││６│94年8月14日│20萬元│94年8月15日起至清償日止│6%│├──┴──────┴──────┴────────────┴──┤│合計：126萬2,000元│└────────────────────────────────┘