裁判字號：臺灣臺中地方法院101年重訴字第508號民事判決
裁判日期：民國102年03月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決101年度重訴字第508號原告 陳阿粉
陳錫欽 共同訴訟代理人 龔正文 律師複代理人 陳宏盈 律師被告 李柄輝 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年2月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告陳錫欽所有坐落台中市○○區○○段○○○○號、權利範圍全部之土地及其上同段306建號、權利範圍全部之建物即門牌號碼台中市○○區○○路○段000○巷00弄0號房屋，於民國101年6月7日向台中市豐原地政事務所設定金額新臺幣壹佰零伍萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告就原告陳錫欽所有坐落台中市○○區○○○段○○○○號、權利範圍全部之土地及其上同段480建號、權利範圍全部之建物即門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○○弄○○號房屋，於民國101年6月7日向台中市豐原地政事務所設定金額新臺幣參佰伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告就原告陳阿粉所有坐落台中市○○區○○段○○○○號、權利範圍全部之土地，同段477地號、權利全部之土地及其上同段270建號、權利範圍全部之建物即門牌號碼台中市○○區○○○路○○○巷○○弄○號房屋，於民國101年6月6日向台中市豐原地政事務所設定金額新臺幣壹佰伍拾萬元之第二順位普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將本判決第一、二、三項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：原告陳阿粉係原告陳錫欽之母親。原告陳錫欽欲
向被告借款新臺幣（下同）605萬元（下稱系爭借款），惟被告要求須先設定不動產擔保後方會借款予原告陳錫欽，原告陳錫欽遂提供其所有坐落台中市○○區○○段○○○○○號暨其上同段306建號（即門牌號碼台中市○○區○○路○段000○巷00弄0號房屋）之土地及建物、台中市○○區○○○段○○○○號土地暨其上同段480建號（即門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○○弄○○號房屋）之土地及建物，於民國101年6月7日向台中市豐原地政事務所分別設定105萬元之第二順位普通抵押權、350萬元之第一順位普通抵押權，以及原告陳阿粉所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○號暨其上同段270建號（即門牌號碼台中市○○區○○○路○○○巷○○弄○號房屋）之土地及建物（上開土地及建物以下合稱系爭不動產），於101年6月6日向台中市豐原地政事務所設定金額150萬元之第二順位抵押權予被告（上開抵押權以下合稱系爭抵押權），以擔保系爭借款。詎原告設定抵押權後，被告卻未給付借款，原告陳錫欽既未取得任何借款，則原告陳錫欽與被告間借款契約未成立，系爭抵押權並無擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，應認系爭抵押權不存在，爰依民法第767條之規定請求被告塗銷抵押權之登記。並聲明如主文所示。（原告起訴狀所載第三項聲明將設定普通抵押權之日期誤繕為「1月2日」，本院逕予更正為「6月6日」，合先敘明）被告則以：原告陳錫欽前曾幫訴外人 張次郎 和 李愛玲 出售土
地，卻侵占土地價款共計約1億元，故張次郎和李愛玲委託被告向原告陳錫欽討回被侵占之財產，被告因而叫原告陳錫欽以現金清償，不足部分再將系爭不動產設定抵押，原告陳錫欽遂至銀行辦理貸款抵押，嗣原告陳錫欽持印鑑證明與原告陳阿粉至代書處辦理抵押，倘原告陳錫欽未積欠張次郎和李愛玲金錢，何以會讓被告設定抵押權等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
貳、得心證之理由：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124號判例意旨參照）。原告為系爭抵押權之設定義務人及系爭抵押權擔保債權之債務人，其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，並據以請求被告塗銷系爭抵押權，為被告所否認，顯見系爭抵押權及其擔保債權是否存在，確有不明，且足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
原告主張其前曾向被告借貸共計605萬元，並將系爭不動產
設定抵押權予被告擔保系爭借款，惟被告並未交付借款，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權即失所附麗而不存在，故請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，然為被告所否認，並以前揭情辭置辯。經查：
㈠原告主張系爭不動產為其所有，並將系爭不動產設定抵押
權予被告之事實，業據其提出土地及建物登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。本件原告起訴請求確認其與被告間就系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，依上開說明，應由被告就該借款債權存在之事實負舉證責任。經查：原告主張系爭抵押權設定所擔保之系爭借款債權不存在，為被告所不否認（見本院101年12月28日準備程序筆錄），被告雖抗辯原告陳錫欽侵占張次郎和李愛玲土地價款約1億元，張次郎和李愛玲委託被告向原告陳錫欽討回被侵占之財產，原告因而設定系爭抵押權予被告云云，查被告前揭所辯縱使屬實，依其所述可知對於原告陳錫欽有債權之人為張次郎和李愛玲，此亦經被告自承在卷（見102年2月20日言詞辯論筆錄）。準此，原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，自屬有據。
㈢按普通抵押權乃就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從
屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。原告就系爭不動產設定普通抵押權予被告時，兩造間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依上開說明，系爭抵押權亦失其依附而無由成立。則系爭抵押權登記，業對原告所有之系爭不動產所有權之完整造成侵害，原告自得主張民法第767條物上請求權之規定請求除去。從而原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據。
綜上所述，兩造間並無系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存
在，系爭抵押權因所擔保之債權不存在，抵押權亦無由成立。從而，原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國102年3月8日
民事第三庭審判長法官陳宗賢
法官高英賓法官徐右家正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國102年3月8日
書記官