裁判字號： 臺灣 新北地方法院96年訴字第2921號刑事判決
裁判日期：民國97年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2921號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 蔡明熙 律師被告戊○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5207號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾陸年；扣案之搭載0000000000、0000000000號之行動電話貳支（均不含其內SIM卡）均沒收；販賣海洛因所得之財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之甲基安非他命叁包（驗餘淨重貳拾貳點壹貳公克）均沒收銷燬之；扣案之搭載0000000000、0000000000號之行動電話貳支（均不含其內SIM卡）均沒收；販賣甲基安非他命所得之財物新台幣壹萬伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。又持有第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之海洛因叁包（淨重壹拾點捌貳公克）均沒收銷燬。應執行有期徒刑貳拾壹年，扣案之海洛因叁包（淨重壹拾點捌貳公克）、甲基安非他命叁包（驗餘淨重貳拾貳點壹貳公克）均沒收銷燬之，販賣海洛因所得之財物新台幣陸仟元及販賣甲基安非他命所得之財物新台幣壹萬伍仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，扣案之搭載0000000000、0000000000號之行動電話貳支（均不含其內SIM卡）均沒收。
戊○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑壹拾壹年；扣案之海洛因壹拾壹包（淨重貳拾貳點肆玖公克）均沒收銷燬之；扣案之搭載0000000000、0000000000號之行動電話貳支（均不含其內SIM卡）均沒收。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於民國95年9月29日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列之第一級及第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品與第二級毒品之犯意，於不詳時日，在臺北市○○○路某處，以海洛因半錢（1.8公克）新臺幣（下同）1萬元、甲基安非他命半兩（17.5公克）3萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 順弟 」之人販入重量不詳之海洛因及甲基安非他命後，自96年5月中旬某日起至同年7月初某日止，以其所有搭載0000000000、0000000000門號之行動電話2支與己○○聯絡後，在臺北縣中和市○○路「SOGO百貨公司」附近，以每包重約0.45公克之海洛因3千元之代價，販賣海洛因2次予己○○。復於同年6月中旬某日，以其前述行動電話2支為聯絡工具，在臺北縣中和市○○路「儷閣汽車旅館」，以
1萬5千元之代價，販賣甲基安非他命8.5公克予丁○○。
二、戊○○前因贓物、竊盜、毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑2年4月確定，於94年6月22日假釋出監，刑期至94年10月17日屆滿已以執行論。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，竟意圖販賣，於96年
7月10日某時許，在臺北市文山區某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「 阿輝 」之人取得海洛因11包後，即持有之，並擬以其所有搭載0000000000、0000000000門號之行動電話聯絡他人伺機出售，並於同年月12日，在其與乙○○同居之臺北縣永和市○○路○○○號15樓之1住處，將其中3包海洛因（淨重10.82公克）交付乙○○保管，惟尚未及售出，即為警於96年7月12日下午3時許，持本院核發之搜索票在戊○○與乙○○二人上開同居住處查獲，並自乙○○之手提包扣得第一級毒品海洛因3包（淨重10.82公克）、甲基安非他命
3包（原淨重22.3公克，驗餘淨重22.12公克）、乙○○所有之前述行動電話2支（內含0000000000、0000000000號SI
M卡各1張）、販毒所得新臺幣9千4百元，另自上開住處客廳內查扣戊○○所有之第一級毒品海洛因8包（淨重11.6
7公克）、行動電話2支（內含0000000000、0000000000號SIM卡各1張）。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告乙○○在警詢中之自白：被告乙○○及其辯護人在本院96年10月8日準備程序中雖表示對被告乙○○警詢中自白之證據能力沒有意見，惟被告乙○○先於本院96年7月13日訊問時辯稱：警詢筆錄內容與我當時之供述不符云云（96年度聲羈字第673號第6頁），嗣於本院97年2月15日審理時提示其警詢錄音勘驗筆錄後改辯稱：是警察叫我那樣說的，當時因毒癮發作，我不照著說的話警察便不作筆錄云云，顯主張其警詢自白欠缺任意性而無證據能力。但查，被告乙○○警詢錄音經本院勘驗結果，確與警詢筆錄記載內容相符，且詢問過程中被告乙○○自由回答，並未見有何員警指示其應如何應答之情形，此有勘驗筆錄1份附卷可稽，足見被告乙○○上開所辯並不可採，被告乙○○警詢中之自白因具任意性而有證據能力。
二、證人己○○、丁○○在警詢中之證述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第15
9條第之1分別定有明文。㈡證人己○○、丁○○於警詢時之陳述，固均係被告以外之人
於警詢時之陳述，而同屬傳聞證據，辯護人於本院準備程序時亦爭執證據能力，惟證人己○○、丁○○經檢察官聲請本院傳喚到庭行交互詰問後，彼等於本院審理時就有無向被告乙○○購買毒品等情所為陳述，均與在警詢時所證稱之情節有所不符；然查，證人己○○在本院審理中雖稱：警詢時員警沒有施強暴、脅迫，只表示若不說是向乙○○購買毒品的話，可能會被禁見或被關很久，所以才指證係向乙○○購買毒品云云（96年12月20日審判筆錄第13頁），證人丁○○在本院審理中則稱：我在警詢中沒有說係向乙○○購買安非他命，是警察自己寫的云云（96年12月20日審判筆錄第9頁），惟經本院勘驗證人丁○○警詢錄音結果，與其警詢筆錄之記載內容相符，此有勘驗筆錄1份在卷足參，又是否羈押、禁見及刑度，係由法院決定，證人己○○於本案查獲前甫因涉嫌販賣毒品遭起訴，此有其刑案資料查註紀錄表1份存卷為憑，並非毫無警詢及偵訊經驗之人，豈有僅因員警稱若不指證乙○○販賣毒品，可能會被禁見或關很久，即誣指與其毫無怨隙之被告乙○○販賣毒品予伊？從而，應認證人己○○、丁○○於警詢時所為陳述，均係出於其自由意志。衡諸被告丁○○、己○○在本院審判中之證詞有下述矛盾及不合理之部分（詳以下論述實體方面本院得心證之理由），無非是事後迴護被告乙○○之詞，況上開二名證人於案發時所為之陳述，較少權衡利害得失，較之事隔多月後在本院所為之陳述，自較可信，因 認渠 等二人於警詢時所為之陳述，具有較為可信之特別情況，又衡諸全案卷證，上開二名證人於警詢時之陳述，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、被告乙○○販賣海洛因予己○○及販賣甲基安非他命予丁○○部分：
訊據被告乙○○矢口否認有何上揭販賣毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因及甲基安非他命給己○○及丁○○，己○○曾打電話請我幫忙找賣家，但因己○○錢不夠，所以沒成交；丁○○（即「妞妞」）有打電話詢問我毒品價格，但我沒有賣給她云云。經查：
㈠上揭被告乙○○兩度販賣海洛因予己○○之事實，業據被告
乙○○在警詢中自白：我從96年5月中旬起至同年7月10日止二度賣海洛因給己○○，都是用我的0000000000、0000000000號行動電話與她0000000000號的行動電話聯絡，約在台北縣中和市○○路○段的SOGO百貨前交易，金額是3千元給她約0.45公克的海洛因等語不諱（偵卷第14頁），並經證人己○○在警詢中證稱：我自96年5月中旬起到今年7月初向乙○○購買海洛因約5次，差不多都以3千元之價格購得毛重0.45公克之海洛因，大部分都約在台北縣中和市○○路的SOGO百貨前交易，我很多次都是用公共電話與她的0000000000號行動電話聯絡等語屬實（偵卷第33頁），以上供述互核就毒品交易時間、地點、價額、種類及數量等均大抵相符，至就毒品交易次數二人供述雖略有出入，惟此恐係因各人記憶力不同所致，要不得執此即謂上開被告乙○○之自白及證人己○○之證詞與事實不符。又0000000000號行動電話為被告乙○○所使用，0000000000號行動電話為證人己○○所使用，分據二人供述明確（本院96年10月8日準備程序筆錄第
2頁、96年12月20日審判筆錄第14頁），而該二支電話於96年6月4日晚上9時55分許為警通訊監察到證人己○○發送給被告乙○○「我過去了！但幫我分二包！五四個一，因為先洗超天不用會變爛。分兩次做」內容之簡訊，此有通訊監察譯文在卷可稽， 益徵 被告乙○○確有販賣毒品予證人己○○之情。至證人己○○在本院審理中雖翻異前供，然其先結證稱：我有打電話問乙○○可否找的到海洛因，乙○○說她在忙，要我過去找她，我過去是看到乙○○在賭博云云（本院96年12月20日審判筆錄第13頁），經檢察官質疑為何與在偵訊中所稱跟乙○○約在永和SOGO百貨，只是乙○○沒有出面等語不符後，又證稱：我常常找乙○○，但都找不到人，看到乙○○賭博是另一次云云， 嗣本院 補充訊問時，復證稱：我請乙○○幫我找海洛因應該約2次左右；我是向乙○○說我需要多少錢的海洛因，乙○○常常說要等一下，有時沒有音訊，有2、3次我們約在永和SOGO百貨，其中有1、2次見到面，見到面後，乙○○會先看我有無足夠的錢，她才會拿毒品給我，但我常常錢不夠云云，前後證詞不一，顯係為迴護被告乙○○而一再自圓其說之詞，不足採信。從而，應認被告乙○○確有上揭販賣海洛因2次予己○○之犯行。
㈡上揭被告乙○○販賣甲基安非他命予丁○○之事實，業據被
告乙○○在警詢中自白：我曾以前述2支電話聯絡「妞妞」販賣安非他命給她1次，以1萬6千元之價格販賣8.5公克之安非他命給她，是於96年6月中旬約在台北縣中和市○○路儷閣汽車旅館交易等語不諱（偵卷第14-15頁），並經證人丁○○在警詢中證述：安非他命我是向綽號「 小玲 」之乙○○以每8.5公克1萬5千元之價格購得，她的行動電話是0000000000等語，及在本院審判中結證稱：我的綽號是「妞妞」等語無訛（本院96年12月20日審判筆錄第7頁及後附丁○○警詢筆錄），以上二人之供述就甲基安非他命之交易價格雖略有出入，惟差距不大，恐係因各人記憶力不同及毒品無公開市場，其價格隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴鬆緊張等因素而波動所致，要不得執此即謂上開被告乙○○之自白及證人丁○○之證詞係屬虛偽。至證人丁○○於本院審理中雖結證稱：乙○○不曾請我吃過安非他命；我曾以電話問過乙○○有沒有毒品，乙○○說沒有，我就約她來汽車旅館賭博，並沒有向她購買毒品云云（本院96年12月20日審判筆錄第8頁），然亦與被告乙○○在偵查中所辯：96年6月中旬「妞妞」打電話給我要向我拿安非他命，約在中和員山路的儷閣旅館見面，我抵達後拿了1包安非他命給她，但沒有收錢云云不符（96年7月13日偵訊筆錄，偵卷第129-130頁），且證人丁○○在本院上開審判期日同時證稱：我在警詢中未說我的海洛因及安非他命是向乙○○、戊○○購買，是警察自己那樣寫乙節，經本院勘驗其警詢錄音結果並非事實，此有勘驗筆錄1份在卷可稽，顯見證人丁○○在本院審理中刻意迴護被告乙○○，其證詞不足憑信。此外，扣案被告乙○○所有之白色晶體3包，淨重22.3公克，經隨機抽取1包取
0.18公克鑑析用罄，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局96年7月25日刑鑑字第0960108737號鑑定書在卷足參（偵卷第185頁），衡諸被告乙○○持有甲基安非他命之數量，雖非與販賣予丁○○之部分直接相關，惟亦可佐證其有販賣甲基安非他命之事實。綜上所述，應認被告乙○○有販賣甲基安非他命予丁○○之行為。
㈢被告乙○○係至台北市向真實姓名年籍不詳、綽號「順弟」
之人以17.5公克3萬元之價格販入安非他命，以1.8公克1萬元之價格販入海洛因（偵卷第15頁），對照前述其每次係以3千元販賣0.45公克之海洛因予己○○及以1萬5千元販賣8.5公克之甲基安非他命予丁○○以觀，被告乙○○藉販賣毒品以賺取差價之事實，已堪認定。
二、被告戊○○意圖販賣而持有海洛因及被告乙○○持有海洛因之部分：
㈠訊據被告戊○○固坦承持有海洛因11包（共淨重22.49公克
）之事實，惟矢口否認係意圖販賣而持有，辯稱：為警查扣之海洛因11包是我向「阿輝」買安非他命時，「阿輝」說要給我試用的，後來我要還給他，他說先放我這邊云云。惟查，上揭事實，業據被告戊○○在警詢及偵查中迭自白：我本身只有施用安非他命，我向「阿輝」買安非他命時，他問我有沒有吃海洛因，我說沒有，他就將海洛因與安非他命一起拿給我，叫我賣賣看，我擬以我所有之0000000000、0000000000號行動電話聯絡他人販賣，但我還沒賣就被查獲等語不諱（偵卷第22頁、第134頁），而扣案之粉末11包經送法務部調查局鑑定結果，認均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重22.49公克，有該局96年8月11日調科壹字第0962306160
0號、96年8月13日調科壹字第09623061980號鑑定書各1份附卷可稽（偵卷第208-209頁）。另被告戊○○之尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，鴉片類毒品係呈現陰性反應，有該公司96年7月20日濫用藥物檢驗報告附本院卷可稽，足見被告戊○○所供無施用海洛因習慣乙節應屬真實。徵諸被告戊○○既無施用海洛因慣習，卻持有淨重達22.49公克且分裝為11小包之海洛因，客觀上已足認其確係基於販賣之意圖而持有，況「阿輝」如欲被告戊○○試用海洛因，則交付1包海洛因予被告戊○○即足，豈有交付多達11包、重達22.49公克之海洛因予被告戊○○之理？是其前揭所辯，悖於常理甚遠，不可採信，其意圖販賣而持有海洛因之犯行至為明確。
㈡訊據被告乙○○坦承受被告戊○○委託保管而持有其中3包
海洛因（淨重10.82公克）之事實（本院96年10月8日準備程序筆錄第2頁），復有於被告乙○○手提包內扣得之海洛因3包及前開法務部調查局96年8月13日調科壹字第09623061980號鑑定書1份可資佐證，是其持有海洛因之犯行亦足認定。
三、結論：綜上所述，如事實欄所載被告乙○○販賣海洛因予己○○、販賣甲基安非他命予丁○○及持有海洛因，被告戊○○意圖販賣而持有海洛因之事實，事證明確，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴人雖認被告乙○○受被告戊○○之託保管而持有海洛因3包部分，應與被告戊○○共同成立同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，惟被告乙○○辯稱：不知道被告戊○○持有該等海洛因之目的為何等語，卷存亦無積極證據足認被告乙○○係在知悉被告戊○○欲出售海洛因之情形下為其持有該等海洛因，是公訴人上開論罪，尚嫌速斷，惟基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。被告乙○○販賣海洛因及甲基安非他命前之持有上開毒品之低度行為，應為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。查94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪人之犯罪心理，避免易致鼓勵犯罪誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次數行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、空環境持續實行之複次數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法之評價上，仍僅應成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。本件被告乙○○有如事實欄所載之期間內為販賣第一級毒品2次，基於意圖營利販賣之犯罪意思觀之，其既係基於反覆實行販賣之意，在時距非遠之一定時、空，持續實行複次數之販賣毒品行為，依如上說明，應僅成立集合犯一罪。公訴人雖認被告乙○○應共販賣海洛因予己○○5次，然除證人己○○在警詢中之證述外，別無其他證據足以證明被告乙○○確曾販賣海洛因予己○○達5次之多，是本院認定其僅有販賣海洛因予己○○2次，併此敘明。被告乙○○所犯上開3罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告乙○○受被告戊○○之託而持有之海洛因淨重達10.82公克，已逾行政院依毒品危害防制條例第8條第6項、第11條第
4項所定轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第
1款之加重其刑標準，應依上開毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑至二分之一。被告乙○○前因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於95年9月29日執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。另酌以被告販賣之對象包括己○○暨丁○○兩人，次數合計3次，又無證據證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其等惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，死刑部分減為無期徒刑，無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑。
二、核被告戊○○所為，係違反毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。被告戊○○前因贓物、竊盜、毒品等案件，經法院判處應執行有期徒刑2年4月確定，於94年6月22日假釋出監，刑期至94年10月17日屆滿已以執行論，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑不得加重。
三、爰審酌被告乙○○、戊○○均正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且犯罪後一再飾詞圖卸，浪費司法資源，顯仍存僥倖心態而無悔悟之心，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、被告乙○○販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益，被告戊○○持有海洛因之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○部分並定其應執行刑，以資懲儆。
四、自被告乙○○手提包內查獲之海洛因3包（淨重10.82公克），甲基安非他命3包（淨重22.3公克），被告戊○○所有在其住處查獲之海洛因8包（淨重11.67公克），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，應依同條例第18條第1項規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。被告乙○○經認定以各次3千元之代價販賣海洛因2次，以1萬5千元之代價販賣甲基安非他命1次，是販賣海洛因所得6千元，販賣甲基安非他命所得1萬5千元，共2萬1千元（含扣案被告乙○○在警詢中坦承係其販毒所得之9千4百元），為被告乙○○販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。扣案之行動電話4支，分據被告乙○○及戊○○自承為其所有且係供犯罪所用之物（偵卷第13-14、21-23頁），爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。行動電話4支內門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000之晶片卡各1張，申請人均非被告，此有通聯調閱查詢單附於臺灣板橋地方法院檢察署96年度監續字第347號卷可佐，且其所有權應屬行動電話服務商所有，爰不予宣告沒收。自被告乙○○手提包內查獲之帳冊1本，其否認係販賣毒品所記之帳冊，核其內容亦難認確與本案有關；又分裝杓管2支、電子磅秤1台、分裝袋390只，被告二人均供稱係被告戊○○而非被告乙○○所有（偵卷第13、27頁），亦難認與被告戊○○意圖販賣而持有海洛因之犯罪有關，爰均不予宣告沒收。另被告戊○○所有於其住處查獲之甲基安非他命13包（淨重
10.8公克），被告戊○○稱係供自己施用（偵卷第23頁），核與被告戊○○本件意圖販賣而持有海洛因之犯罪無涉，自應於被告戊○○所涉施用毒品案件中諭知沒收，而不應在本案中宣告沒收銷燬。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○另曾於96年6月9日，在臺北市○○○路5段88之2號，以每包（含袋重0.2公克）5千元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予甲○○施用。
又於同年月14日，在臺北縣永和市「愛摩爾汽車旅館」，以
3公克甲基安非他命9000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命3公克予甲○○施用，因認被告乙○○就此部分亦涉有販賣第二級毒品之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此有最高法院40年台上字第86號判例可參。
三、訊據被告乙○○堅詞否認有販賣甲基安非他命予甲○○之犯行。經查，上揭公訴人所指被告乙○○販賣毒品予甲○○之事實，固據證人甲○○在警詢及偵訊時證述在卷，惟經本院審判中合法傳喚及拘提證人甲○○，甲○○均未到庭接受交互詰問以供本院判斷其警詢及偵訊中證詞之可信性，在卷存復無其他積極證據可資佐證之情形下，本院尚難遽認被告乙○○確有公訴人所指之販賣甲基安非他命2次予甲○○之行為。惟此部分與前開論罪科刑部分，公訴人認有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第5條第1項、第11條第1項、第4項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳伯均到庭執行職務。
中華民國97年2月29日
刑事第十庭審判長法官侯志融
法官楊博欽法官歐陽漢菁以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官李崇文中華民國97年3月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。