裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上更一字第18號刑事判決
裁判日期：民國108年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上更一字第18號上訴人即被告 施秉言 選任辯護人 徐仲志 律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度訴字第231號中華民國107年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第4928號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
施秉言犯製造第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表編號1所示之大麻活株貳株、編號4所示之乾燥大麻壹包，均沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之含土壤花盆貳個，均沒收。
事實
一、施秉言明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得製造，竟意圖製造而栽種，基於製造第二級毒品大麻之犯意，在網路上學習種植大麻之知識，知悉中藥房所販賣之火麻仁雖曾經過熱炒處理，但仍會有未炒熟之火麻仁，乃至高雄市左營區青雲宮附近之某中藥房，以新臺幣（下同）50元之代價，購買中藥材火麻仁1包，並於民國106年2月間某日，在高雄市○○區○○○路○○○號
4樓之1住處，將火麻仁泡在水裡，若有火麻仁發芽成大麻植株，便將發芽之大麻植株移植到盆栽內種植後，將盆栽移至屋外陽台經由自然光線照射，澆水照護，培育成株，進而採集及剪下大麻花、葉，以自然陰乾、風乾或開冷氣風乾等方式，使之乾燥，達於易於施用之程度，而以此方式製造大麻，供其個人施用。嗣於106年5月2日16時55分許，經警持搜索票至施秉言前揭住處搜索，扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告施秉言（下稱被告）固坦承有栽種大麻之事實，惟矢口否認有何製造大麻之犯行，辯稱：伊僅有採摘大麻花苞施用，並無將大麻花風乾製造之行為云云。經查：㈠被告對其於事實欄所載之時、地，以中藥材火麻仁泡水發芽
再移植栽種大麻等事實，已於警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院更一審審理時均坦承不諱，並有現場照片6張、扣案證物照片3張、勘察報告含附件現場示意圖、現場照片58張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，及原審勘驗搜索光碟筆錄及擷圖等件在卷可稽。復有附表編號1所示之大麻活株
2株、附表編號2所示裝有土壤之花盆2個、附表編號4所示之乾燥大麻菸（葉）草1包扣案可資佐憑。而扣案如附表編號1所示之大麻活株2株、附表編號4所示之乾燥大麻菸（葉）草1包（淨重0.30公克；驗餘淨重0.29公克；空包裝重0.55公克），經送鑑定結果，均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年6月22日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可按（見偵卷第36頁）。準此，足認被告確有栽種大麻之事實，已堪認定。
㈡按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品
大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號、108年度台上字第1060號判決意旨參考）。本案據被告於警詢時供稱：扣案編號1之大麻活株2株是我種好玩的，打算種出來要自己施用；編號4、5乾燥的大麻葉是我放到忘記的大麻葉。正常大麻只會開一次花，所以如果只採收花一株只會開花一次，但是能分好幾次採收，我是想要吸食的時候就會去摘採大麻花下來吸食，就用剪刀把大麻花採收下來，摘下來通常就放著。之前105年初那次大麻種植成功，我有分數次採收完，最近這兩株植株我只有採摘大麻花下來吸食，效果還不錯，但是還沒有正式全面採收就被警方查扣。我沒有辦法估計重量，因為我都是分很多次採收下來自己使用。採收下來的大麻（花、根、莖、葉），我是將大麻花放在我的冷氣房內等它自然風乾等語（見警卷第5至11頁）。稽諸被告為警查獲後經採集尿液送驗結果檢出大麻陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗室106年
5月25日編號KH/2017/00000000檢驗報告在卷為憑（見原審卷第102頁），足見被告上述自承有從扣案大麻活株採摘大麻花吸食之情，應屬實情，堪可憑採。再依本案經警查扣如附表編號1所示之大麻活株2株及附表編號4所示之乾燥大麻菸（葉）草1包，佐以被告上述所言「是用剪刀把大麻花採收下來，摘下來通常就放著，或是放在冷氣房內等它自然風乾」等語，足見被告是以人工方式摘取、蒐集大麻花、葉後，利用天然力使之乾燥，或是放在冷氣房內使之自然風乾，甚為明灼。職是，被告將其所栽種之大麻花、葉剪下後，以上述人為方式加工施以助力，使之乾燥，達於易於施用之程度，參照前揭說明，顯屬製造大麻毒品之行為，洵堪認定。
㈢至被告嗣於原審、本院上訴審及更一審審理時否認上情，辯
稱：伊僅是栽種大麻而已，並沒有對大麻做後續加工，就是將大麻花苞直接摘下來，不用等乾燥，就放在煙斗內以打火機加熱施用云云。然查：
⒈審之剛摘採之新鮮大麻花苞，仍保有相當水分，整體不易點
火起燃，衡情似無以新鮮之大麻花苞點火施用者。而大麻之製造祇需予以風乾、陰乾等方式，即可製成適合點燃施用之成品，則被告是否有可能未經乾燥程序，逕以打火機點燃新鮮大麻花苞之方式施用大麻？此與經驗法則容有違悖。
⒉何況，被告於警詢中業已自承：伊用剪刀將大麻花採收下來
，摘下來通常就放著。...伊係將大麻花放在冷氣房內等它自然風乾，所製造之成品都吸食掉了等語（見警卷第9頁），其所自白之製造方式，實與一般製造大麻之方式相互吻合，並有卷附現場照片、毒品鑑定書、扣案證物等證據資料可資佐憑。
⒊至被告於原審及本院上訴審審理時雖供稱：其於警詢之自白
係警察多次一再詢問所致云云（見原審第118頁；上訴卷第61頁）；然其同時亦供稱：警詢中，大部分係按其己意陳述，只是有時其會恍神等語（見原審卷第118頁反面），並未指出其警詢中自白如何係警察以不正方法所取得。且被告於本院更一審審理時，對於其於警詢自白任意性部分，已不再主張爭執（見更一卷第48頁反面）。
⒋再者，被告於原審審理時亦供稱：「如果我沒有乾燥它，那
我就是直接拔下來，放在煙斗裡....」等語（見原審卷第11
6頁反面）。已意指如無風乾之成品，始逕行施用甫摘採之大麻花苞；倘有已風乾之大麻成品，則會施用已風乾之大麻成品之情，應可認定。
⒌綜上說明，足認被告於警詢中任意性自白：「伊將大麻花採
收下來，通常就放著。...或將大麻花放在冷氣房內等它自然風乾，所製造之成品都吸食掉了」等語，核與事實相符，自堪憑採。
㈣綜上所述，被告上開所辯未製造大麻乙節，係為事後卸責之
詞，不足採信，其意圖製造而栽種大麻，進而製造大麻之犯行，已臻明確，洵堪認定，自應予以依法論科。
二、論罪部分：㈠查大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之
第二級毒品，核被告意圖製造毒品而栽種大麻，嗣並製造出第二級毒品風乾大麻之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收；又其製造後持有大麻之行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。
㈡被告於106年4月30日某時，在其住處內，以將大麻花放到
煙斗內，再以打火機點火燒烤吸食之方式施用大麻1次，所為施用第二級毒品之犯行，業經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第1331號判決判處有期徒刑3月確定乙節，固有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見更一卷第17至18頁、第26至28頁）。然施用第二級毒品大麻與製造第二級毒品大麻，本屬不同之行為，二者之主觀犯意與客觀犯行均不相同。參以被告自承自105年起即有成功栽種大麻並施用大麻成品之行為，復自承：伊是用剪刀將大麻花採收下來，摘下來通常就放著；伊想要吸食的時候就會去摘採大麻花下來吸食；採收下來的大麻（花、根、莖、葉），我是將大麻花放在我的冷氣房內等它自然風乾等語（見警卷第8至9頁）。準此，足認被告「將大麻花採收下來後通常就放著，並將大麻花放在冷氣房內等它自然風乾」之製造第二級毒品大麻之行為，與被告「將大麻花放到煙斗內，再以打火機點火燒烤吸食」之施用第二級毒品大麻之行為，並不具全部或一部之同一性，而無裁判上一罪之關係。從而，被告本案被訴製造第二級毒品大麻之行為，自不受上開施用第二級毒品大麻之確定判決效力所及，本院對於被告被訴製造第二級毒品大麻之行為，依法仍應予以審理。
㈢被告前於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方
法院以105年度簡字第3242號判決判處有期徒刑2月確定，於105年11月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告前犯各罪之罪質、次數，及各行為不法與罪責程度，認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情事，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰就本案所為符合累犯之販賣第二級毒品犯行，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，祇要其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院108年度台上字第1060號判決意旨參考）。查被告迭於警詢、偵查、原審、本院上訴審及本院更一審審理時，均坦承有栽種大麻及摘採大麻花苞之行為（見警卷第7至9頁；偵卷第5頁；原審卷第115至118頁；上訴卷第61頁反面；更一卷第73頁反面），僅否認上開事實在法律評價上構成製造第二級毒品大麻之罪行，依上開說明，尚無礙於其符合上述偵審自白減輕其刑規定之適用。從而，被告所犯製造第二級毒品大麻之行為，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤刑法第59條酌減其刑部分：
⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參考）。
⒉查被告本案製造第二級毒品犯行，其法定刑度係為「無期徒
刑或7年以上有期徒刑」，而被告於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告乃有相當智識之成年人，明知製造第二級毒品乃屬重罪，仍為此部分製造第二級毒品犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就被告上開製造第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈥被告本案製造第二級毒品犯行，同時有1個加重（累犯）及
1個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）之事由，爰依法先加重後減輕之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告之行為符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之要件，應據以減輕其刑，已如前述，乃原審未依上開規定予以減輕其刑，尚有未合。㈡被告之行為不符合刑法第59條酌減其刑之要件，亦如前述，乃原審竟依上開規定予以酌減其刑，亦有未當。被告上訴意旨否認其行為構成製造第二級毒品罪，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、審酌被告無視國家禁絕毒品之政策，竟以事實欄所示之方式製造第二級毒品大麻，不僅助長毒品氾濫，並危害社會治安及國力，所為誠屬非是；惟念被告犯後坦承部分犯行，且所製造之大麻成品並未流入市面，其犯罪惡性及情節尚非至為嚴重；兼衡被告自陳其係高中肄業之智識程度、未婚、與母親同住，案發前任職廣告公司，案發後改做監視系統維修，並與母親在市場賣襪子等一切情況，爰量處有期徒刑3年7月，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之大麻活株2株，及附表編號4所示
之乾燥大麻菸草1包，經鑑定結果係屬大麻及含有大麻成分，已如上述。職是，上開物品係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號2所示之含土壤花盆2個，係被告所有，供
其栽種大麻進而製造大麻所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
㈢至附表編號3、5至15所示之物，被告供陳與本案無關，且
無證據足以證明上開物品與本案犯罪有何關連性，爰均不予宣告沒收。
㈣上開宣告沒收銷燬之毒品及宣告沒收之物品，依刑法第40條之2第1項之規定，應併予執行之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年9月24日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官孫啓強如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國108年9月24日
書記官黃園芳附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────────────────┬────────────┬────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果│備註││號│││（被告陳述扣案物之用途）││││││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│1│大麻活株2株│送驗植株檢品2株經檢驗均││││（扣押物品目錄表編號1、2）│含第二級第24項毒品大麻成│││││分。│││││（鑑定書見偵卷第36頁）││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│2│含土壤花盆2個││種植大麻所使用（警卷P5）│││（扣押物品目錄表編號1-1、2-1）│││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│3│塑膠夾鏈袋3個││之前裝安非他命所剩下（警│││（扣押物品目錄表編號3）││卷P5）│├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│4│乾燥大麻1包│送驗菸草檢品1包（原編號4│放到忘記的大麻葉（警卷P5│││（扣押物品目錄表編號4）│）經檢驗含第二級第24項毒│）││││品大麻成分，淨重0.30公克│││││（驗餘淨重0.29公克，空包│││││裝重0.55公克）。│││││（鑑定書見偵卷第36頁）││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│5│乾燥大麻花1包│送驗菸草檢品1包（原編號5│放到忘記的大麻葉（警卷P5│││（扣押物品目錄表編號5）│）經檢驗未發現含法定毒品│）││││成分，淨重1.49公克（驗餘│││││淨重1.46公克，空包裝重│││││3.60公克）│││││（鑑定書見偵卷第36頁）││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│6│塑膠夾鏈袋1個││未交代│││（扣押物品目錄表編號6）│││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│7│電子磅秤1個││朋友來家裡遺留下來的，沒│││（扣押物品目錄表編號7）││電了（警卷P5）│├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│8│吸食器1個││以前吸食安非他命所用（警│││（扣押物品目錄表編號8）││卷P5）│├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│9│吹風機1支││被告母親所有，用來吹風（│││（扣押物品目錄表編號9）││但沒說是用來吹毒品，警卷│││││P5）。起訴書則記載被告在│││││冷氣房內以吹風機冷風將大│││││麻葉吹乾。│├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│10│鍋子1個││家裡用來煮飯（警卷P5）│││（扣押物品目錄表編號10）│││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│11│打火機1個││用來抽煙跟抽大麻點火使用│││（扣押物品目錄表編號11）││（警卷P5）│├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│12│剪刀1支││修剪花木使用（警卷P5）│││（扣押物品目錄表編號12）│││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│13│SAMSUNG廠牌行動電話1支││原扣押物品目錄表未記載│││（扣押物品目錄表編號13）││IMEI碼及門號│││││平常使用（警卷P5）│├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│14│錫箔紙2片││烘烤食物用（警卷P5）│││（扣押物品目錄表編號14）│││├─┼──────────────────┼────────────┼────────────┤│15│燈具1組││原打算用來作為種植的照明│││（扣押物品目錄表編號15）││，但因日照足夠就沒有使用│││││（警卷P5）│└─┴──────────────────┴────────────┴────────────┘