裁判字號： 臺灣 高等法院104年重上字第5號民事判決
裁判日期：民國105年07月26日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第5號上訴人 蘇興李 訴訟代理人 吳永發 律師
林新傑 律師被上訴人 蘇源磯 訴訟代理人 郭世昌 律師
康立平 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年10月24日臺灣新北地方法院103年度重訴字第379號第一審判決提起上訴，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人騰空返還土地及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為：上訴人應偕同被上訴人將原判決附表所示之土地所有權移轉登記與被上訴人。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人不得在第二審提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充；或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。經查，上訴人於本院始抗辯原判決附表所示之土地（下稱系爭土地）係兩造之父 蘇李查某 買受，借名登記於兩造之母 蘇王 菜名下，屬蘇李查某所有，蘇王菜不得贈與被上訴人；蘇王菜立代筆遺囑，兩造應依遺囑分配；上訴人得依兩造所立協議書使用系爭土地等情（見本院卷一第64、10
3、138頁）。本院審酌：蘇李查某購買系爭土地並借名登記與蘇王菜之事實若為真正，則蘇王菜得處分之土地範圍，將與贈與契約約定內容不一致，兩造應協同移轉登記之土地範圍亦不同。又若蘇王菜所立遺囑單獨生效，兩造分配系爭土地範圍與被上訴人主張之贈與契約內容有上開抗辯事實均可能動搖上訴人應否履行贈與契約內容，若不許上訴人提出，顯失公平。再上訴人於原審即辯稱其與被上訴人均為公同共有人，被上訴人明知伊之占有而於登記時並未異議，為有權占有。於本審再提出與被上訴人間簽訂協議書，被上訴人承諾伊有占有權源，應就原審之抗辯予以補充，揆諸前開說明，自應予准許。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。被上訴人於本院言詞辯論程序更正聲明為：上訴人偕同被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，並未變更訴訟標的，而屬訴之聲明之更正，應予准許。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人主張：系爭土地為兩造之母蘇王菜所有，現由上訴人占用資以經營農場。嗣於民國97年5月14日，蘇王菜與伊簽訂土地贈與契約書（下稱系爭契約），並予公證，約定蘇王菜將系爭土地贈與伊。其後，蘇王菜於101年7月1日死亡，其繼承人為伊及上訴人，系爭土地辦妥由兩造公同共有之登記。惟蘇王菜生前已將系爭土地贈與伊，上訴人基於繼承之法律關係，負有偕同伊將系爭土地所有權移轉登記與伊之義務。又系爭土地既經蘇王菜贈與伊，上訴人即無占用系爭土地之正當權源，自應將系爭土地騰空後返還與伊等情。爰依民法第409條、第281條第2項、第767條、第828條、第821條規定，求為命㈠上訴人偕同被上訴人將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人；㈡上訴人將系爭土地騰空返還被上訴人之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地係由父親蘇李查某出資買受，借名登記於蘇王菜名下，而由蘇李查某自行耕作使用。迨蘇李查某於91年5月20日死亡，該借名登記關係消滅，系爭土地應由蘇王菜及兩造共同繼承，蘇王菜無權單獨將之贈與被上訴人。蘇王菜於93年3月2日曾委請訴外人 張國雄 律師書立代筆遺囑（下稱系爭遺囑），該遺囑記載由兩造繼承系爭土地各半，系爭土地應依該遺囑分配。兩造復於93年4月5日書立協議書（下稱系爭協議書），約定將系爭土地交由伊無償使用，伊有占有使用系爭土地之正當權源；雖協議書記載使用期限至蘇王菜過世時為止，被上訴人於蘇王菜過世時未為反對之意思，顯係默示同意由伊繼續使用系爭土地，被上訴人請求伊騰空返還系爭土地，為無理由。另被上訴人將蘇王菜軟禁於台中市飯店，脅迫年邁之蘇王菜簽訂系爭契約，應為無效，且其自94年間即經診斷罹患老年失智症，日常生活無法自理，至97年5月間已為嚴重失智，無法做出判斷或解決問題，則被上訴人於97年5月14日與蘇王菜簽訂系爭契約時，蘇王菜並無意思能力，該契約自始未成立。縱認系爭契約有效成立者，蘇王菜對被上訴人所負贈與之移轉系爭土地所有權義務，因其繼承人為兩造，同為連帶債務人，而被上訴人身為贈與之債權人及債務人，其債權與債務因混同而消滅，依民法第274條規定，伊亦應同免該贈與債務之責任。苟該債務未因混同而消滅，系爭土地現為兩造公同共有，被上訴人無從向伊一人請求移轉系爭土地所有權等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查：蘇王菜為兩造之母，系爭土地登記於其名下，向由上訴人占有使用經營農場。蘇王菜於97年5月14日在系爭契約上「贈與人」欄書寫「王」字，按指印並蓋「蘇王菜」之印文，被上訴人在「受贈人」欄署名並蓋「蘇源磯」之印文，民間公證人 陳永星 並於同日在其事務所就該贈與契約為公證。蘇王菜於101年7月10日死亡後，兩造辦妥繼承登記為系爭土地之公同共有人。上情為兩造所不爭執（見本院卷一第80頁反面），並有蘇王菜除戶戶籍謄本、兩造戶籍謄本、系爭契約、公證書、系爭土地登記謄本可資佐據（見臺灣新北地方法院103年度補字第828號卷，下稱補字卷第10、11、12、13、14頁，原審卷第17-2至17-3頁），堪信為真實。
四、上訴人抗辯系爭土地係父親蘇李查某出資買受，借名登記於蘇王菜名下，並非蘇王菜所有云云，無非以系爭協議書記載「母親名下三峽十三添（即含系爭土地在內）及隆恩埔土地…」等語，非記載為「母親所有」為由，推論系爭土地非屬蘇王菜所有為據（見本院卷一第105頁）。惟系爭協議書蘇王菜之姓名乃代書 蘇重融 所代簽（見本院卷一第70頁），依證人蘇重融證稱：系爭協議書要寫之前，伊曾私下問蘇王菜，對遺產有什麼意見，蘇王菜只說其已經老了，兩造怎麼說怎麼好等語明確（見本院卷一第229頁），可見系爭協議書內容為兩造所磋商，得否僅以其內記載「母親名下」等語，逕得認定系爭土地非屬蘇王菜所有，不無疑問。再參蘇重融證述：蘇李查某購買系爭土地，請伊辦理簽約及過戶事情，用蘇王菜之名義為登記，惟蘇李查某並未表示係借用蘇王菜之名義等語在卷（見本院卷一第229頁），亦難遽認系爭土地係蘇李查某借名登記於於蘇王菜名下。輔以蘇王菜尚於93年3月2日書立代筆遺囑，為兩造所不爭執，尤見其將系爭土地認為己有，因而立囑將之贈與兩造之意。上訴人復未舉出其他證據證明蘇李查某與蘇王菜間就系爭土地有借名登記之法律關係，其所為系爭土地非屬蘇王菜所有之抗辯，自無可採。
五、又遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回，為民法第1221條所明定。上訴人又辯稱：蘇王菜於93年3月2日立有代筆遺囑，該遺囑記載由兩造繼承系爭土地各半，應依該遺囑分配系爭土地乙節。惟查蘇王菜於系爭遺囑後，復於97年5月14日與被上訴人簽訂系爭契約，該契約為有效成立（詳如下列六所述），依蘇王菜將系爭土地所有權全部贈與被上訴人，核與系爭遺囑前開「系爭土地由兩造分配取得各半」之內容牴觸，依上開規定，系爭遺囑應視為撤回。上訴人是項抗辯，亦不足取。
六、再查，被上訴人提出其與蘇王菜簽訂之系爭契約， 蘇王蔡 於其上贈與人欄書寫「王」字，捺指印並蓋「蘇王菜」之印文，被上訴人在受贈人欄署名並蓋「蘇源磯」之印文，蘇王菜與被上訴人間有贈與之合意，該契約復經公證人陳永星公證，公證書上「公證人實際體驗情形」欄載明：「請求人所提之身分證明文件及相關證件，經核與其身分與契約約定內容尚屬相符，經公證人依公證法第七十一條之規定闡明契約約定之法律意義與效果後，請求人（即蘇王菜、被上訴人）承認契約內容與其真意相符，並簽名蓋章」等情（見原審補字卷第10頁反面）。足認系爭契約經過公證人陳永星聽聞蘇王菜、被上訴人的陳述及親見其等書寫契約而作成公證書，系爭契約既經民間公證人依公證法執行公證職務作成公文書，依公證法第36條規定，應視為公文書，並依民事訴訟法第355條第1項規定，推定為真正。上訴人雖以：被上訴人與蘇王菜於97年5月14日簽訂系爭契約，該時蘇王菜罹患老年失智症，無意思能力，該贈與並未有效成立云云置辯，固據提出臺北市聯合醫院中興院區醫院（下稱中興醫院）診斷證明書2份為據（見本院卷一第165至166、第167至167至181頁）。
惟參以證人即公證人陳永星證稱：公證當日蘇王菜至其事務所，精神狀況佳，意識清楚等語（見本院卷二第45頁反面）。另被上訴人與蘇王菜於同日（97年5月14日）上午十一點共同至 黃達元 律師事務所，再經黃達元律師向蘇王菜確認基於自由意志、意識清楚下所為之決定，未受任何誘導、脅迫或其他非法方法，有證明書在卷（見原審補字卷第9頁），復經證人黃達元律師證述：蘇王菜當天腦筋清楚，行走不須他人攙扶，且對答無礙，對贈與之標的物、受贈人均知悉等語明確（見本院卷二第44頁反面）。足資認定蘇王菜簽約當日有贈與之意思能力。而蘇王菜於簽約後，至98年1月1日始經雙和醫院檢查判定為輕度失智（具中度部分症狀），有該醫院報告單足稽（見本院卷一第212頁），依證人即檢查醫師 紀乃方 到庭證陳：蘇王菜記憶力不佳，但生活可以自理，失智症在一般臨床觀察，病情只有更為加重而無回復可能等語（見本院卷一第251頁反面、第252頁反面），可見蘇王菜至98年尚有部分自理能力，其於97年間應有贈與之意思能力。至中興醫院之失智症診斷判定結果（見本院卷一第170頁），與上述在場見聞蘇王菜之證人證述情形且與失智症病情逐漸加重無法回復之臨床症狀有所不合，已有疑問；且依證人紀乃方證稱：病患若處於譫妄狀態（精神混亂狀態）受測，後來病情可能會好轉，或家屬講述病情失準，亦可能誤估病情等語（見本院卷一第251頁反面），比較上應以證人陳永星、黃達元及雙和醫院相同判斷之意見要較中興醫院之診斷證明為可採。上訴人另辯稱：被上訴人於86年間將蘇王菜軟禁於台中市梧棲區之「進方大飯店」內，脅迫蘇王菜製作系爭契約，契約應為無效云云，上訴人並未舉證以實其說，是項所辯，要無足採。
七、按數人負同一債務，而其給付不可分，且一債務人無法為全部履行，而必須協同為之者，性質應屬協同之債，若債權人為債務人其中一人，除契約就如何分擔協同行為另有訂定外，該債權人得請求其餘債務人按應為協同行為之性質為給付。又不動產物權之移轉，必須履行登記之法定形式，亦即辦理所有權移轉之登記手續，始能發生物權變動之效力。查系爭契約有效成立，蘇王菜死亡後，其繼承人為繼承蘇王菜系爭契約之權利義務，同負有將系爭土地所有權移轉與被上訴人之義務。參照土地登記規則第26條規定，土地登記，除該規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，則被上訴人請求上訴人應偕同被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，應為有據。雖上訴人以系爭土地現為公同共有一體不可分之狀態，被上訴人無法特定應向伊求償之部分為何，自無法直接向伊請求移轉系爭土地之所有權云云為辯，惟上訴人因繼承蘇王菜系爭契約上之地位，所負擔義務係移轉系爭土地所有權，並非處分兩造繼承登記後公同共有物之潛在應有部分，無須特定上訴人已取得部分。上訴人是項所辯，應有誤會。上訴人另指摘被上訴人因繼承而負擔蘇王菜贈與系爭土地之債務，因與被上訴人受贈之債權相同，因混同而消滅，伊與被上訴人關於上開債務共負連帶債務，該部分債務依民法第274規定，亦隨同消滅乙節。惟所謂混同，係指不能併存之兩種法律上資格（如同時為債權人及債務人），歸屬於同一人，始因混同而使權利或義務消滅。本件兩造因繼承就系爭契約共同負擔債務，依法為連帶責任，但被上訴人之義務係偕同權利人辦理土地所有權移轉登記，性質為協同債務；其債權則係請求登記為系爭土地之單獨所有權人，為單一債權，債權債務性質內容不同，無法因混同而消滅，自無同法第274條之適用，上訴人此部分抗辯，亦顯無據。
八、末按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時，始返還，民法第470條第1項前段定有明文。被上訴人主張上訴人應將系爭土地騰空返還被上訴人云云，上訴人則以伊經蘇王菜生前同意使用，而有占有之正當權源，迨蘇王菜去世後，被上訴人亦默示同意云云為辯。依證人蘇重融證稱：蘇李查某曾在伊及上訴人前說過，只要上訴人努力做，農場要一直給上訴人做下去等語（見本院卷一第92頁）；另一證人即幫助系爭土地農場經營之受僱人 鄭永樂 證述：蘇李查某在系爭土地經營農場，嗣由上訴人接手，上訴人已在農場已經營一、二十年等語（見本院卷一第92頁），核與上訴人陳稱：蘇李查某於80年間購買系爭土地並登記於蘇王菜名下後，自行耕作使用，86年間即將系爭土地交由伊設立農場，已歷20年，蘇李查某、蘇王菜生前與伊約定，系爭土地由伊無償使用等語一致（見本院卷一第64頁）。衡情，蘇李查某買受系爭土地登記至蘇王菜名下後，並在該等土地長期自行耕作使用，應認與蘇李查某間有未定期限之使用借貸契約。迨蘇李查某死亡後，上訴人占有系爭土地長達20年，蘇王菜未曾異議，亦足認上訴人與蘇王菜間有未定期限之使用借貸契約，且借貸目的係以經營農場為目的。查上訴人迄今仍在經營農場，此由證人鄭永樂尚在農場幫忙即明。則該使用借貸之目的尚未完畢，被上訴人繼承該使用借貸契約，上訴人仍得繼續占有使用系爭土地。被上訴人主張上訴人為無權占有，而請求返還系爭土地云云，即屬無據。至被上訴人提出兩造於93年4月5日曾簽立協議書，記載上訴人使用系爭土地至蘇王菜死亡為止等語，主張上訴人在蘇王菜死亡後，即無權占有系爭土地云云，惟系爭協議書為兩造所擬如上述，應屬兩造間之合意，與系爭使用借貸契約無涉，是系爭協議書所載使用期限屆滿，不影響系爭使用借貸契約效力。被上訴人是項主張，並不足採。
九、綜上所述，被上訴人依系爭契約，請求上訴人偕同被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許，其餘請求，應為無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決並依聲請諭知假執行，核無不合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另就系爭土地騰空返還部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人應偕同被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記，為贈與系爭土地必要之登記程序，業經被上訴人於本審中就該項聲明予以更正，爰予更正如本判決主文第5項所示。
十、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉證據，經斟酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論述必要，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年7月26日
民事第九庭
審判長法官林金吾
法官黃炫中法官古振暉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月26日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。