臺灣高等法院臺中分院97年度上字第170號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第170號民事判決

裁判日期：民國97年09月23日

裁判案由：履行契約等

臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第170號上訴人乙○○○訴訟代理人 陳忠雨 律師被上訴人明華建築開發股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 朱清雄 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國97年4月17日臺灣彰化地方法院法院96年度訴字第1016號第一審判決提起上訴，本院於97年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳萬壹仟陸佰零陸元，及自民國九十六年十二月七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人起訴主張：⑴被上訴人於民國86年11月20日與上訴人及訴外人甲○○訂立
合建契約書（下稱系爭契約），由上訴人、甲○○提供坐落彰化縣○○鎮○○段（下同）221地號、面積1356平方公尺、持分3分之2及221-1地號、面積2179平方公尺、持分15分之2兩筆土地予被上訴人興建房屋，房屋興建完成後由地主與建商均分。
⑵合建完成後，與上訴人提供相同土地持分之甲○○分得如下
述2棟有餘之房地：①221-2地號土地及其上1399建號建物所有權全部。②221-10地號土地及其上1407建號建物所有權2分之1。③221-21、221-45、221-522地號土地及其上1438建號建物所有權百分之68。然而上訴人卻僅分得1棟半，即：①221-11地號土地及其上1408建號建物所有權全部。②221-10地號土地及其上1407建號建物所有權2分之1。足見被上訴人並未依約分足上訴人應得之房屋，而依合建契約書第3條約定，地主有優先選擇房屋坐落之權利，上訴人爰依合建契約及不當得利法律關係，請求被上訴人將221-20、221-44地號土地及其上1437建號建物所有權百分之68移轉登記與上訴人。
⑶被上訴人專精建築開發，對兩造各應分得幾棟房屋知之最詳
，理應誠信告知合建雙方分得房地之實情，其竟利用上訴人對合建專業之無知，故意隱匿上訴人依約應得房地之實情，致上訴人錯認被上訴人所言之1棟半房屋為上訴人所應得，而於96年2月5日與被上訴人簽立承諾和解書，同意無條件將221-41地號土地過戶與被上訴人。上訴人爰以起訴狀繕本之送達撤銷被詐欺之同意無條件過戶221-41地號土地與被上訴人之意思表示，此項意思表示既經撤銷，被上訴人取得該筆土地所有權已無法律上之原因，應將所有權移轉登記與上訴人。
⑷被上訴人向上訴人收取代書費用、裁判費、土地增值稅、B6
建物移轉費用合計68,640元，上訴人原無此項債務誤為給付，被上訴人受領給付無法律上之原因，爰依不當得利法律關係請求被上訴人返還。
⑸上開221-20地號、221-44地號、221-41地號土地及1437建號
建物所有權，被上訴人已於96年12月19日移轉登記與訴外人 林文通 ，此部分被上訴人已屬不能給付，爰請求被上訴人給付其替代價值3,000,000元。
二、上訴人於本院補充陳述：
（一）上訴人曾主張本件合建之規劃設計、營造、土地分割、移轉等事宜由被上訴人處理，被上訴人就上訴人主張之事實並未爭執。上訴人並引原審所調彰化地院93年度訴字第910號分割共有物卷宗第17、30頁為據，以資證明系爭221-1地號土地之分割訴訟係由被上訴人公司之負責人丙○○擔任上訴人之訴訟代理人，該分割訴訟之上訴人甲○○提出經丙○○簽名蓋章同意之分割方案說明欄3亦記載：「共有人甲○○、乙○○○、 王忠厚 、 王忠圳 與建商丙○○簽定合建契約，四人持分部分由建商全權處理」。上訴人又主張：被上訴人專精建築開發，且本件合建之規劃設計、營造、土地分割、移轉等事宜亦由被上訴人處理，對兩造各應分得幾棟房屋知之最詳，被上訴人理應誠信據實告知上訴人，其竟利用上訴人僅為國校畢業之家庭主婦，對合建專業之無知，故意隱匿上訴人依約應得房地之實情於前，繼而與上訴人於96年2月2日簽立承諾合解書時，僅針對自221地號合建土地分割而出之221-10地號土地及其上建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○巷○○弄○號房屋約定由甲○○及上訴人各持分二分之一，就221-1地號合建土地上興建之房屋如何分配隻字未提，即在第二項約定「本件221、221-1合建契約書，本人同意合建契約（書）結束，不得提出訴訟，確實無誤」，意圖藉由合建契約結束，解免其未分足房地與上訴人之債務，並以剝奪憲法第16條賦予人民訴訟權之方式，拘束上訴人不得對其起訴請求。此項約款不但有悖誠信原則，亦與公序良俗有違，應屬無效。再者，兩造於3日後之96年2月5日已另立承諾合解書，取代96年2月2日之承諾合解書，上訴人亦不受96年2月2日承諾合解書之拘束。
（二）兩造96年2月5日之承諾合解書，仍僅就上訴人及甲○○取得坐落原221合建土地上○○○鎮○○路○段○○巷○○弄○號房屋各持分二分之一為約定（第一項約定過戶條件，第二項約定第三人願買該棟房屋時被上訴人承諾可出售，第三項約定過戶時間及交付房屋鑰匙），就221-1地號合建土地上興建之房屋仍未約定如何分配。96年2月2日承諾合解書原無約定，卻在96年2月5日承諾合解書多加一項約定：
【乙○○○（上訴人）原有之大饒段221-41地號無條件過戶于公司（被上訴人）】。衡諸常情，要不是被上訴人故意隱匿、不誠實告知實情，上訴人不至於在原已少分不足之情形下，還同意將該筆土地無條件過戶于被上訴人。此項約定係遭被上訴人消極隱匿實情之詐欺行為所為，上訴人業以起訴狀繕本之送達撤銷被詐欺之同意無條件過戶該筆土地與被上訴人之意思表示。有最高法院33年上字第884號判例可參。
（三）96年2月5日承諾合解書第二項另約定：「雙方同意本地號
221、221-1合建契約書，雙方同意放棄先訴抗辯權」。然而，上訴人係不識字之家庭主婦，根本不知何謂「先訴抗辯權」，且保證人之「先訴抗辯權」亦無從適用於本件合建契約當事人，上訴人不受此項約定之拘束。退步而言，縱使上訴人應受此項約定之拘束，但上訴人所以與被上訴人有此約定，係因被上訴人故意隱匿上訴人依約應得房地之實情受被上訴人之詐欺而為，上訴人業以起訴狀繕本之送達撤銷同意放棄先訴抗辯權之意思表示。
（四）221-26地號土地的產生，係被上訴人基於合建契約所規劃興建房屋過程中的一個環節，而不是上訴人的選擇。
（五）被上訴人已在上訴人提供之221-1地號土地上興建建號143
1、1432、1433、1434、1435、1436、1437、1438等8棟房屋，則上訴人依合建契約書第三條：「建物需蓋三層樓房，地主有優先選擇房屋坐落的權利」（房屋不能與其基地分離，選擇房屋坐落，當然包括房屋坐落之基地）之約定訴請被上訴人移轉房地即屬有據。若謂上訴人就221-1地號土地分割後所得之空地亦即221-26地號土地是上訴人基於合建契約應分得之土地，豈不是由被上訴人片面決定，而不是由上訴人選擇應得之房地？如此顯與合建契約書第三條：「建物需蓋三層樓房，地主有優先選擇房屋坐落的權利」之約定有違（房屋不能與其基地分離，選擇房屋坐落，當然包括房屋坐落之基地），亦與甲○○不是分得221-25地號，而是分得其他房地之實情不符。
（六）彰化地院93年度訴字第910號分割共有物訴訟，就221-1地號土地分割結果，扣除應分擔之私設道路面積外，上訴人應得面積112平方公尺，僅分得面積75平方公尺，不足37平方公尺。反觀被上訴人公司之負責人丙○○分得面積417平方公尺，外加該判決附圖編號A1面積72平方公尺由丙○○、王中圳、王忠厚三人共有，遠超過其應得面積之382平方公尺，有該彰化縣○○鎮○○段○○○○○號、面積2179平方公尺土地判決之221-1地號土地判決分割情形一覽表可證。
（七）依合建契約書第5、6條約定為據，主張上訴人只負擔自身之保存、外水、外電費用，其餘營造、設計、土地分割、移轉、代書等全部費用及上訴人應移轉予被上訴人之土地增值稅均由被上訴人負擔。被上訴人卻向上訴人收取代書費用、裁判費、土地增值稅、B6建物移轉費用合計新台幣68,640元，應為不當得利。
（八）被上訴人所謂上訴人未配合合建乙節云云之不足採信。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人則以：⑴系爭契約之性質係屬互易，蓋系爭契約約定上訴人出土地，
被上訴人出資建屋，建好後將應分給上訴人之建物所有權移轉登記給上訴人，而上訴人將土地所有權移轉給被上訴人，依最高法院82年台上字第290號判決所示，系爭契約應屬互易性質。
⑵上訴人就221-1地號土地，並不配合被上訴人建屋，故上訴人
分得之土地未建有房屋，履行期尚未屆至，自不得請求分配房屋。
⑶兩造就系爭契約，於96年2月2日曾立有承諾和解書，其中第
2項約定「本件221、221-1合建契約書，本人同意合建契約結束，不得提出訴訟，確實無誤」，表示兩造不得提出訴訟，故上訴人提起本件訴訟實無理由。
⑷就上訴人請求返還之不當得利68,640元，乃因上訴人違約不
依系爭契約書第6條約定，提供辦理一生一次優惠稅率所增加之稅費等，此經兩造於96年2月5日重新約定，上訴人同意給付差額及契稅金額，被上訴人並無不當得利等語，資為抗辯。
二、被上訴人於本院補充陳述：
（一）兩造間之合建契約業經兩造於96年2月2日簽立承諾合解書而終止，且雙方亦經依約定計算互為履行完畢，即上訴人付給被上訴人68,640元，被上訴人將建物編號Ｂ6交付上訴人，故上訴人不能再據已終止之合建契約，且未配合合建之221-1地號土地，要求被上訴人分屋給上訴人。
（二）因甲○○就221地號所分得與對造相同，而甲○○比對造多分得的，為221-1地號合建所得，故由甲○○之分配所得來看，對造並未少分，故被上訴人並無對對造為故意隱匿實情之情形，即無詐欺之可言。
（三）221-1地號之建屋，對造並未配合提供土地合建，已有證人證明，且另一合建人王忠厚亦出庭證明合建應配合提出土地權狀、印鑑證明將土地移轉給被上訴人，而對造未配合將土地權狀、印鑑證明提交被上訴人，致土地不能移轉，被上訴人無法合建。對造主張有配合，乃屬積極且有利於其之證據，依證據法則應由其負舉證責任。況合建分屋於被上訴人有利，若非對造不配合，被上訴人就此有利之合建方式，不可能放棄。對造除空口說有配合，但其就未提出土地權狀及印鑑證明、戶籍謄本配合一事，並未舉證證明其有配合提出，其不提出，當然不能合建，故在對造未配合合建，且於96年2月2日雙方又同意終止合建契約之情況下，對造無請求權。
（四）關於上訴人68640元之該項給付，乃經雙方合算結果，此有代書在彰化地院證述明確，本院詢問時亦表明其主動同意交付，且 陳明 有經其弟會同，由其弟交出，當場並有被上訴人提出之收據交付對造，且依被上訴人97年8月22日之陳報狀所述，均為對造所應負擔之支出，否則對造在有家人會同下，不可能不算清，而盲目交付，蓋金額高達六萬多元，上訴人還要向其弟借錢，顯非屬小錢，其不可能不詳為計算，況被上訴人亦逐項列明金額，，上訴人及其弟不可能陷於錯誤，故該筆金額並非不當得利。
參、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人依合建契約、不當得利法律關係提起本件訴訟，均無理由，應予駁回。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，而併予駁回。上訴人不服第一審判決提起上訴，於本院上訴聲明為：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人0000000元，及其中300萬元部分自原審卷附上訴人97年1月10日訴之變更狀繕本送達之翌日起、其餘68640元部分自原審卷附上訴人96年12月6日準備書（一）暨追加起訴狀繕本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。④上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。被上訴人答辯於本院答辯聲明為：①上訴駁回。②上訴費用由上訴人負擔。③如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
肆、兩造不爭執之事實：（本院卷第101至104頁）
一、被上訴人於86年11月20日與上訴人及訴外人甲○○訂立合建契約書，由上訴人、甲○○提供坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積1356平方公尺、持分3分之2及221-1地號、面積2179平方公尺、持分15分之2兩筆土地予被上訴人興建房屋，房屋興建完成後由地主與建商均分。
二、合建完成後，與上訴人提供相同土地持分之甲○○分得如下述2棟有餘之房地：221-2地號土地及其上1399建號建物所有權全部。221-10地號土地及其上1407建號建物所有權2分之1。221-21、221-45、221-522地號土地及其上1438建號建物所有權百分之68。上訴人卻僅分得1棟半，即：221-11地號土地及其上1408建號建物所有權全部。221-10地號土地及其上1407建號建物所有權2分之1。又另分得221-26地號土地。
三、兩造於96年2月2日曾立有承諾和解書，約定「本件221、221-1合建契約書，本人同意合建契約結束，不得提出訴訟，確實無誤」等語。另於96年2月5日簽立承諾和解書，上訴人同意無條件將221-41地號土地過戶與被上訴人。
四、被上訴人於96年3月28日向上訴人收取代書費用、裁判費、土地增值稅、B6建物移轉費用合計68,640元。
五、221-20地號、221-44地號、221-41地號土地及1437建號建物所有權，被上訴人已於96年12月19日移轉登記與訴外人林文通。
伍、本件之爭點：⑴上訴人是否仍得依兩造86年11月20日之合建契約，為本件請求？兩造96年2月2日簽立之承諾和解書是否因違反誠信原則及公序良俗而無效？⑵上訴人是否因被詐欺而簽立96年2月5日承諾和解書？得否主張撤銷？⑶被上訴人收受68,640元，是否為不當得利？
一、上訴人是否仍得依兩造86年11月20日之系爭合建契約，為本件請求？兩造96年2月2日簽立之承諾和解書是否因違反誠信原則及公序良俗而無效？上訴人依據兩造間之系爭契約，主張被上訴人應將建號1437號及其基地之所有權應有部分68/100移轉登記予上訴人，兩造間之96年2月2日承諾和解書係無效云云，被上訴人則認96年2月2日之承諾和解書並無無效之情形，依該承諾和解書，系爭契約已合意終止，上訴人不得再依系爭契約而為主張等語。經查：
（一）兩造間之系爭合建契約固曾約定上訴人與訴外人甲○○提供彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積1356平方公尺、持分3分之2及221-1地號、面積2179平方公尺、持分15分之2兩筆土地予被上訴人合建興建房屋，房屋興建完成後由地主與建商均分。然上訴人與訴外人甲○○於96年1月31日因系爭合建事宜委請禾豐法律事務所發存證信函予被上訴人，其內容略為：被上訴人就221-1地號裁判分割之結果，將路衝之土地分割予上訴人及訴外人甲○○，致令無法建築，致其等受分配之建物間數因此減少，損及其等權益，又221地號分割後，使上訴人及訴外人甲○○持有路地之面積增加、私有土地面積減少，並使上訴人及訴外人甲○○平白繳交土地增值稅392,116元，請被上訴人於文到5日內儘速對上開犯罪行為說明，並立刻提出賠償或解決方案，逾期，將立即向台灣彰化地方法院檢察署訴追上開不法情事，絕無寬貸等語（本院卷第56、57頁）。依該內容可知，兩造之系爭合建契約，上訴人確曾認為被上訴人所分配之房屋間數不足、分割取得之土地為路衝地而不滿意及土地增值稅何人應負擔有所爭執之問題，上訴人訴訟代理人雖否認上訴人同意發此存證信函，然經本院詢問上訴人本人則稱：「這是我大哥甲○○請的律師，當時甲○○要我過去，說他要請律師為我們處理房子的事情，因為我什麼事情都不懂，所以過去後，甲○○叫我簽名，我就簽名，當時我沒有帶印章，所以沒有蓋章。」「我知道他要幫我們處理房子的事情」等語（本院卷第68頁背面、第69頁），雖上訴人未蓋章，然法律上簽名與蓋章有同一效力，上訴人既已簽名同意委任禾豐法律事務所發存證信函予被上訴人，且觀諸該存證信函之副本雖未給予上訴人，然文中說明一即「本律師係受當事人甲○○、乙○○○委任意旨辦理。」說明二內所陳述者，亦係系爭合建契約事宜，且上訴人訴訟代理人亦陳稱係發此存證信函後，始與被上訴人寫和解書一情（本院卷第68頁），再衡諸本件合建案所興建之1408建號連同基地221-11地號土地已於95年6月21日為所有權第一次登記予上訴人（謄本見原審卷第34、35頁），而上訴人所稱自221-1地號分割出來上訴人存證信函內所稱之路衝地221-26地號土地係94年7月11日分割登記予上訴人（謄本見原審卷第54頁），其時上訴人與訴外人甲○○嗣後爭取到各二分之一所有權之1407建號則尚未登記予上訴人及訴外人甲○○（由原審卷第28頁之謄本可知係95年8月1日第一次所有權登記，96年3月12日始以買賣為原因登記為上訴人及訴外人甲○○所有），訴外人甲○○嗣後爭取到之1438建號及基地亦尚未登記為訴外人甲○○所有（由原審卷第30頁之謄本可知係96年1月22日第一次所有權登記，96年8月28日始以買賣為原因登記為甲○○所有），是知上訴人於委請律師發上開存證信函時，就系爭合建案，確係僅取得1408建號（包括基地）及路衝地221-26地號之所有權，故為爭取渠所認為應有之合建權益而發上開存證信函予被上訴人至明，而因兩造嗣後96年2月2日及96年2月5日簽立之承諾和解書，均係在上開存證信函之後，且均載及存證信函意旨所言之建物分配及稅金，兼及訴訟問題（詳後述），是以應認兩造間兩份承諾和解書確係為解決系爭合建契約所衍生之事宜而簽立。
（二）關於建物分配部分，96年2月2日承諾和解書載明：私設道路持分部分所有權及221-10地號及其上建物Ｂ6（即嗣後上訴人與訴外人甲○○共有分得之1407建號），因地主乙○○○未繳納之稅金與公司全核對且清償繳納完畢，公司承諾若該屋有執行假扣押之需時，乙○○○之持分部分不得行使。本件221、221-1合建契約書，本人同意合建契約結束，不得提出訴訟，確實無誤等語（見原審卷第67頁）。96年2月5日簽立之承諾和解書則進一步載明：Ｂ6因地主兩人各取得1/2持分，建商同意將乙○○○持分1/2過戶，但應於過戶完成之同時，雙方交付證件之同時，乙○○○應給付公司之差額及契稅金額。雙方同意本地號221、221-1合建契約書，雙方同意放棄先訴抗辯權（原審卷第24頁）。嗣後被上訴人隨即將Ｂ6即1407建號及基地應有部分二分之一於96年3月12日移轉登記予上訴人（謄本見原審卷第28頁），足認被上訴人確係因兩造簽立之承諾和解書，為解決系爭合建契約之爭議而移轉上開建物所有權。
（三）上訴人雖主張上開承諾和解書僅係針對兩造合建之舊221地號土地為和解云云，然查兩造簽立上開二份承諾和解書時，舊221-1地號上之建物（包括上訴人於本案甫起訴時所主張被上訴人應給付之1437建號）均已蓋好（依原審卷第99至106頁之謄本可知1431建號至1438建號於96年1月22日均已完成所有權第一次登記），倘簽立承諾和解書時，上訴人認其尚應取得舊221-1地號土地上所建建物之權利，焉有不於承諾和解書載明之理，反載明「本件221、221-1合建契約書，本人同意合建契約結束，不得提出訴訟。
」或「雙方同意本地號221、221-1合建契約書，雙方同意放棄先訴抗辯權。」依該等用語，顯係呼應前開存證信函說明二所言221、221-1地號之合建契約糾紛，上訴人欲進行訴訟等情而簽立，況96年2月5日簽立之承諾和解書上，上訴人所同意無條件過戶予被上訴人之221-41地號土地，即係舊221-1地號土地合建後，上訴人於本件訴訟中所請求被上訴人給付之1437建號之一部分基地，倘上訴人認渠就系爭合建案之舊221-1地號土地上尚有應分得之建物Ｎ，焉有於96年2月5日承諾和解書上同意將221-41地號土地過戶予被上訴人之理？是以堪認兩造簽立上開承諾和解書時，兩造間之系爭合建契約業已合意終止，今上訴人再據該系爭契約，主張被上訴人應將1437建號及其基地移轉登記予上訴人（嗣改為請求該不動產相當之金額3,000,000元），即屬無據，應予駁回。
（四）上訴人雖主張上開96年2月2日之承諾和解書係違反誠信原則及公序良俗而無效云云，其理由不外依系爭合建契約上訴人應分得較多之建物，被上訴人故意隱匿不告知上訴人，與上訴人同條件之訴外人甲○○較之上訴人多分得一間建物之百分之六十八為其依據。然查：
１、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736、737條分別定有明文。又和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年度台上字第620號判例）。本件上訴人因兩造間之系爭合建契約糾紛，既於96年1月31日寄發律師函予被上訴人後，於96年2月2日及96年2月5日先後與被上訴人簽立承諾和解書，其上並有「本人同意合建契約結束，不得提出訴訟，確實無誤。」之詞句（見原審卷第67頁），當足認兩造已就系爭合建契約引起之糾紛和解，縱如上訴人所陳依系爭合建契約，上訴人尚可分得其他建物，然依上開條文及判例意旨，和解既有拋棄權利之效力，上訴人自不得再依系爭合建契約主張細算上訴人能分得之建物，只能依和解之內容主張權利，從而上訴人主張根據系爭合建契約，本件合建之規劃設計、營造、土地分割、移轉等事宜由被上訴人處理，被上訴人故意不告知上訴人應分得之建物間數，故96年2月2日之承諾和解書違反誠信原則及公序良俗而為無效云云，當屬無據。
２、次查簽立96年2月2日承諾和解書時，不但上訴人本人在場，並有其子及其侄子 謝銘源 在場，此有證人即書立上開合解書之 楊舒婷 於原審法院證述如下「……當時有……上訴人乙○○○、上訴人的兒子、上訴人的侄子謝銘源」。「……我有當見證人，還有謝銘源。」「他們和解的時候，有提到以後不能提出訴訟，我一開始沒有寫，是寫好之後我給丙○○看，丙○○說第二點不能提出訴訟我沒有寫進去，後來我就把第二點補進去後再唸給雙方聽因為上訴人不識字，我唸完之後，上訴人才簽名」等語（見原審卷第
116頁），則96年2月2日簽立承諾和解書時，上訴人方面共三人在場，並經證人寫好，唸給上訴人聽完後才簽名的，故上訴人不可能不知其意，若非上訴人本意，上訴人及其子及侄子也會表示反對，故96年2月2日之承諾合解書絕無上訴人所指違反誠信原則及公序良俗而無效之情形。
３、證人甲○○到庭證稱渠與乙○○○本來是一人分一間半，後來渠請律師跟建設公司談，才多分半間多（即指1438號及其基地），渠以路衝的土地跟建商換這半間多，渠與建設公司談換這半間多時，乙○○○並未在場等語（本院卷第76頁背面、第77頁），參諸1438建號及基地之68/100應有部分係96年8月28日始由被上訴人移轉予訴外人甲○○，而訴外人甲○○復係與上訴人一起於96年1月31日向被上訴人發律師函，要求被上訴人處理系爭合建案之分配房屋事宜，是以訴外人甲○○顯係於發出上開律師函後，自行請律師與被上訴人協調，始得與被上訴人合意再分得1438建號及基地之68/100，上訴人既未參與被上訴人與訴外人甲○○間之協調，且自行於96年2月2日及96年2月5日與被上訴人簽立承諾和解書，於今如何能因被上訴人與訴外人甲○○間之協調結果較為有利，即主張兩造間96年2月2日之承諾和解書違反誠信原則及公序良俗而無效。
４、上訴人又主張96年2月2日承諾和解書已因兩造96年2月5日又簽立另一承諾和解書而被取代云云，然觀諸上開二份承諾和解書，96年2月2日之承諾和解書係確定上訴人對Ｂ6建物及土地有應有部分二分之一，96年2月5日之承諾和解書則進一步寫明被上訴人同意將上開Ｂ6不動產辦理過戶予上訴人，及過戶同時上訴人應履行之義務，二者並無互為抵觸之處，96年2月5日承諾和解書僅係將96年2月2日之承諾和解書加以補充，是以96年2月2日之承諾和解書應仍有效；至96年2月5日之承諾和解書雖針對系爭合建契約寫成「同意放棄先訴抗辯權」，然因兩造就系爭合建契約而言均非保證人，參以證人即寫96年2月5日承諾和解書並任見證人之 張賀雄 於原審證稱當時係為解決合建後房屋蓋好後過戶及稅款之糾紛而和解等情（原審卷第118頁），是以被上訴人辯稱上開用語實即96年2月2日承諾和解書所寫「不得提出訴訟」之意，堪可採信。
二、上訴人是否因被詐欺而簽立96年2月5日承諾和解書？得否主張撤銷？上訴人主張撤銷因被詐欺而將221-41地號土地移轉與被上訴人之意思表示，依不當得利法律關係，請求被上訴人返還上開土地部分，為被上訴人所不同意。按民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示之謂。上訴人主張其意思表示係因被詐欺而為之，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任。本件上訴人並未舉證證明兩造和解之基礎及條件，被上訴人有何故意示以不實之事實，致其陷於錯誤，徒比附訴外人甲○○與被上訴人之交易條件，而認和解條件不公係詐欺云云，舉證自有不足，難以遽採。
三、綜上一、二，系爭合建契約既已因96年2月2日之承諾和解書而終止，96年2月5日承諾和解書中關於221-41地號土地之移轉之意思表示復無上訴人所指得撤銷之原因，則上訴人主張①依系爭合建契約，請求被上訴人移轉1437建號及其基地221-20地號、221-44地號之68/100之應有部分予上訴人，另②主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人將221-41地號土地移轉予上訴人。並於原審中變更上二項為請求被上訴人應給付上訴人3,000,000元及利息，均為無理由，應予駁回。
四、被上訴人收受68,640元，是否為不當得利？上訴人主張其交付68,640元與被上訴人，係無此項債務而誤為給付，惟此為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱上訴人係依兩造96年2月5日和解契約而給付云云。經查：
（一）兩造固確曾於96年2月5日簽立承諾和解書，約定上訴人應給付被上訴人「差額及契稅金額」，此有承諾和解書1件在卷可稽（見原審卷第24至25頁），並經證人張賀雄到庭結證屬實（見原審卷第118頁），然上開承諾和解書並未寫明金額若干，證人張賀雄亦證稱寫和解書時，內容是根據丙○○陳述而由渠紀錄，印象中金額渠都沒有經手等語（原審卷第118頁），則承諾和解書中既未將差額及契稅金額之數目寫清楚，自應依系爭契約所約定來決定究係何人應負擔被上訴人向上訴人所收取之68,640元。依被上訴人所出具之68,640元收據（原審卷第55頁），該等費用包括代書費用20,550元、裁判費1,144元、土地增值稅37,690元、Ｂ６建物（明華過戶 張寶玉 ）5,908元及土地增值稅（221-41地號）3,348元，茲分述如下：
（二）依兩造系爭合建契約書第5、6條約定，上訴人只負擔自身之保存、外水、外電費用，其餘營造、設計、土地分割、移轉、代書等全部費用及土地增值稅均由被上訴人負擔。
１、被上訴人所提出房地產登記費用明細表中（本院卷第92頁），僅「保存地政規費」6,687元，及建物第一次登記3戶12,000元，應由上訴人與甲○○各負擔一半，其餘項目係共有物分割之費用，依約應由被上訴人負擔，故此部分上訴人僅應負擔9,344元（元以下四捨五入）。
２、土地增值稅繳款書（見本院卷第93頁），被上訴人主張此部分392,116元係因地主即上訴人未能配合辦理一生一次優惠稅率所增加之土地增值稅，故應由上訴人負擔等語，查依系爭合建契約第6條固約定土地增值稅應由被上訴人負擔，然同條亦以括弧記明「甲方（即地主）需配合提一生一次優惠稅率」之條件，而證人即系爭合建契約之另一地主甲○○已到庭證稱渠以前別的土地有取得增值稅優惠一情（本院卷第76頁），且上訴人既自認與被上訴人所合建的土地，即是彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋所座落之土地（本院卷第101頁），而該彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號房屋於94年3月9日以前確曾設立兩家公司，有被上訴人所提出之營利事業登記公司資料查詢二份在卷（本院卷第二宗第111、112頁），復為上訴人所不爭執（本院卷第101頁），是以系爭合建契約確因地主無法提供一生一次優惠而增加土地增值稅，堪以認定。是以被上訴人主張此增加之部分應由地主即上訴人與訴外人甲○○負擔，而由上訴人負擔37,690元，即屬有據。至上訴人固主張此為另一地主甲○○出租房屋所致云云，然此為上訴人可否向甲○○求償之問題，就系爭合建契約，上訴人應與甲○○同負地主應負之義務，則無庸疑。
３、房地產登記費用明細表（見本院卷第94頁），此為Ｂ６建物自被上訴人過戶予上訴人之契稅，並非第一次登記費用，依系爭合建契約應由被上訴人負擔，故此部分不應由上訴人負擔。
４、土地增值稅繳款書3,348元（見本院卷第95頁），此部分係上訴人移轉大饒段221-41地號予被上訴人之土地增值稅，依系爭合建契約第6條約定，應由被上訴人負擔土地增值稅，故不應由上訴人負擔此部分費用。
５、土地分割之裁判費1,144元，依系爭合建契約第5條約定，係由被上訴人負擔，則土地裁判分割所生之裁判費1,144元即應由被上訴人負擔。
（三）綜上，上訴人依系爭契約應負擔之費用僅共47,034元（37,690＋9,344＝47,034元），然被上訴人向上訴人共收68,640元，則上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還21,606元，為有理由，縱上訴人給付被上訴人68,640元時，曾會同上訴人之弟 張慶蜂 ，然證人張慶蜂證稱其係依上訴人之言而給付等語（本院卷第103頁），則證人張慶蜂既不瞭解兩造之系爭合建契約內關於費用之負擔約定，則縱證人張慶蜂看過收據內容後給付，亦非表示上訴人即有給付收據內全部費用之義務，至上訴人逾21,606元之請求，則為無理由。
陸、綜上所述，上訴人本於系爭合建契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付新台幣3,068,640元及利息，於21,606元及自追加起訴狀送達被上訴人翌日即96年12月7日起，至清償日止，依年息百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本院判決被上訴人應給付部分未逾150萬元，經本院判決後即確定，故無宣告假執行之必要，原審駁回上訴人所有假執行之聲請，理由雖有部分不同，但結論並無不當。
捌、本件事證已臻明確，兩造關於上訴人有無不配合合建之攻防，因96年2月2日之承諾和解書已終止系爭合建契約，創設新的法律關係，另上訴人所請求鑑定1437建號房屋之價值，因上訴人不能依原系爭合建契約主張權利，故無鑑定必要，及其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核於本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官謝說容法官蔡秉宸以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官洪麗華中華民國97年9月23日
Ａ