裁判字號：最高法院105年台上字第1397號刑事判決
裁判日期：民國105年06月02日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一三九七號上訴人 林耿民 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月七日第二審判決（一○四年度上訴字第一二○五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第三九五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林耿民有其事實欄所載公務員利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論上訴人以貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，並依該條例第八條第二項前段（在偵查中自白並自動繳交全部所得）、第十二條第一項（情節輕微所得財物在新台幣〈下同〉五萬元以下）及刑法第五十九條（犯罪之情狀顯可憫恕）之規定遞減其刑後，量處有期徒刑一年二月，並宣告緩刑三年及褫奪公權三年，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦分別在理由內逐一加以指駁及說明。另原判決以不能證明上訴人有詐領民國九十九年六月二十三日出差旅費之交通費八百四十五元犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠行政院主計處七十二年八月二十四日台七二忠授字第○○○
○○號函略以：「依照現行『國內出差旅費規則』第三條：
各機關長官或其授權代簽人對公差之派遣，應視公務性質及事實需要，詳加審核決定。又同規則第十七條：旅費按照出差必經之順路計算。本案請釋疑義，可在不增加原核定出差日程範圍內，准予報支出差旅費。」九十四年八月主計月刊第五九六期中「主計長信箱」對「出差回程住宿地點非開會地點，但為回程必經之路，可否支領全額住宿費用？」之問題時，回覆略以：國內出差旅費報支要點第九點所謂「在出差地區有住宿事實者」，其所指之出差地區即指出差之目的地。惟在原核定出差往返行程期間內如有住宿需要者，尚包含經過地等語。復參照證人陳○惠就上開行政規則如何適用，在原審證稱：「（檢察官問：被告林耿民說他先回台北了，後來有事情又跑到桃園新屋，當天晚上有住在新屋，是否符合剛才講的那些解釋令？）順路的路程應該是指你機關出差到目的地中間的這一段。
」「（檢察官問：他這個情況比較特殊，他不是說從屏東回來，到桃園住一個晚上，然後再到台北，他是回台北之後又去新屋？）就我審核的部分，我無法知道他有這樣的事情，『法令上是解釋是只要住宿在機關地與目的地中間都是順路的』。」「（檢察官問：中間住宿是可以的？）就法律解釋『是』」等語，由上可知伊奉核定公差三日，於第二日（即九十九年六月二十二日）自目的地屏東縣返回位於台北市之任職機關即行政院原子能委員會（下稱原能會）後，因故前往桃園夜宿新屋，而桃園新屋係位於屏東縣與台北市之間之事實，應符合上開「在原核定出差往返行程期間內，在順路經過地有住宿需要」之規定，嗣伊出差完畢返回機關後，申領返程交通費、第二日住宿費及第三日膳雜費，均無不法。原判決以「伊既已返回台北即任職機關所在，顯已結束出差行程，其嗣後之住宿，自非屬出差路途住宿……嗣後伊前往桃園之舉顯為私人活動」為由，認定伊於九十九年六月二十二日住宿桃園市新屋區，非屬出差經過地，不得請領第二天住宿費及第三天膳雜費，且不採納證人陳○惠上開對伊有利之證詞，復未說明其理由，顯有未洽。
㈡伊於一○三年八月二十九日偵訊中，係受到檢察官告知類似
本件違反貪污治罪條例之案件，並無宣告褫奪公權規定，不影響伊服公職之工作權等不實法律見解之不當誘導，伊始為認罪，為此伊在原審聲請調查勘驗當天偵訊光碟，以釐清此部分事實，然原審既未行勘驗程序及駁回伊上開聲請，又未說明其理由，自有不當。
㈢原審認定伊所為構成「使公務員登載不實罪」及「利用職務
機會詐取財物罪」等二罪為想像競合犯關係，即認定伊係「以一個意思決定發起一個行為」，該行為之實際罪質，與第一審判決並無不同，並無原審所認罪質較第一審為重之情形，且關於伊犯罪所得，第一審認定為二千零四十五元，而原審僅認定為一千二百元，所認定之犯罪情節亦較第一審輕微，原審認第一審判決認事用法尚有不當，撤銷第一審之科刑判決，改判科以較重於第一審判決之刑度，顯然違反禁止不利益變更原則、罪刑相當原則及比例、公平原則云云。
三、惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠上訴人於原審雖否認有何利用職務機會詐取財物犯行，辯稱
：原能會准予三日公假，伊提早一日返回台北，回程住宿經過地即桃園市新屋區，伊請領該日住宿費並無違法云云。惟原判決依憑上訴人對於其奉准至位於屏東縣核三廠之目的地出差三日，於出差期間末日前一日即九十九年六月二十二日即先行離開出差地點返回台北，當日實際上並未在出差地點住宿，且出差期間末日即同年月二十三日並未因公出差，亦未支出該日膳雜費，嗣仍申領與事實不符之住宿費及膳雜費之事實，業據上訴人於廉政署訊問、檢察官偵查中、第一審及原審自白不諱；核與證人陳○惠、黃○光在原審之證詞相符，並有卷附人事簡歷表、國內出差旅費報告表暨檢附單據、信用卡客戶明細表、高鐵購票及乘車紀錄、原能會國內出差旅費申請及審核作業程序說明、原能會國內出差旅費動支審核作業流程圖等證據資料可稽；併說明：按旅費分為交通費、住宿費及膳雜費，按出差人員職務等級報支，其報支數額如中央機關公務員工國內出差旅費報支數額表；交通費包括行程中必須搭乘之飛機、汽車、火車、高鐵、捷運、輪船等費，均按實報支；實列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支，上訴人行為時之「國內出差旅費報支要點」第二點第一項、第五點、第九點第一項分別定有明文，是公務員因公奉派出差報支交通費、住宿費及膳雜費等出差旅費時，均須依照實際支出情形檢附單據報支，且住宿費、膳雜費均有費用上限之限制，而縱允許未能檢附單據報支按規定數額之二分之一費用，惟仍不得不實申報，亦即仍須有因公出差得以支領住宿費、交通費、膳雜費之事實方可檢據或未檢據報支至明。上訴人雖因公奉派至出差地點出差，然於出差期間末日前一日即九十九年六月二十二日即先行離開出差地點返回台北，該日並未因出差而住宿於出差地，自不得以出差事由請領該日之住宿費，且次日即九十九年六月二十三日已無出差事由，亦不得以出差事由請領該日膳雜費，其竟申領此部分之住宿費及膳雜費，自係利用公務員職務上所衍生之機會，因勢乘便詐取財物至明；參照前開作業程序說明及陳○惠、黃○光證詞可知，上訴人於出差後填具出差旅費報告表及檢附相關書據及核准文件請領出差旅費，應對其所提之支出憑證及支付事實真實性自負其責。此外，參酌陳○惠於原審證稱：雖非在出差地點住宿，但若係路途中住宿亦可，但所謂「路途中」須機關地與出差地之間路途等語，可見僅有於機關地（台北）與出差地（屏東縣）路程中之住宿，因可歸屬出差行程一環，該等住宿尚可認屬該次出差旅費，然上訴人既已返回台北即任職機關所在，顯已結束出差行程，其嗣後之住宿，自非屬出差路途中之住宿，何況上訴人於原審自承：伊於九十九年六月二十二日返回台北，當晚又開車載伊太太至桃園市中壢區等語，益徵其嗣後前往桃園之舉顯屬私人活動等旨，為綜合之判斷，認定上訴人確有如原判決事實欄所載公務員利用職務上之機會詐取財物之犯行。且原判決對於上訴人所為各項辯解如何不足採信，亦均逐一詳予指駁及說明。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。上訴意旨並非依據卷內資料，具體指明原判決上揭認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決已詳予說明不予採信之事項，暨其所為是否符合利用職務上之機會詐取財物行為之不法要件，再事爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈡同一證人前後供述不能相容，則採信部分證言時，當然排除
其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，倘於判決本旨並無影響，即與判決不備理由情形不合。原判決理由已依據前開國內出差旅費報支要點第九點第一項「有住宿事實者，檢據核實列報住宿費，未能檢據者，按規定數額之二分之一列支」之規定，及陳○惠於原審所為：雖非在出差地點住宿，但若係路途中住宿亦可，但所謂「路途中」須機關地與出差地之間路途等證詞，說明僅有於機關地（台北市）與出差地（屏東縣）路程中之住宿，因可歸屬出差行程一環，該等住宿尚可認屬該次出差旅費，上訴人於本件出差行程既已返回台北市即任職機關所在，已結束出差行程，其嗣後之住宿（即九十九年六月二十二日自機關地至桃園新屋住宿），自非屬出差路途住宿等旨綦詳（見原判決第四頁第十九至至二十三行、第八頁第十六至二十五行）。核其所為之論敘及說明，並無違反經驗、論理法則。至陳○惠於原審另陳稱：「（檢察官問：他〈即上訴人〉這個情況比較特殊，他不是說從屏東回來，到桃園住一個晚上，然後再到台北，他是回台北之後又去新屋？）就我審核的部分，我無法知道他有這樣的事情，『法令上是解釋是只要住宿在機關地與目的地中間都是順路的』」等語，而與其前開證詞不盡相符，然原判決理由中既已採取陳○惠部分證詞，並為如上論敘，則對於陳○惠所證上訴人出差期間先返回機關所在地，再前往該所在地與目的地中間住宿，仍屬於出差期間返程途中順路之經過地云云，自當然排除不採，更何況依照上訴人行為時之國內出差旅費報支要點第十三點（現為第十二點）規定「旅費應按出差『必經之順路』計算之」，其所謂出差「必經之順路」，當指沿出差機關地與目的地間之既有預定路線，不繞道順便經過而言，是上訴人於九十九年六月二十二日既已自出差目的地屏東縣返回機關所在地台北市，其繞經機關地之台北市再前往途中之桃園市○○區○○○○道而非出差「必經之順路」。原判決未予論列，僅係行文較為簡略，於判決本旨並無影響，依上開說明，自不得作為上訴第三審之合法理由。上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待
證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原判決綜合上訴人於廉政署訊問時、檢察官偵查中、第一審及原審之自白，以及陳○惠、黃○光在原審之證詞，暨卷附前開國內出差旅費報告表等證據資料，推論上訴人有其事實欄所載公務員利用職務上之機會詐取財物之犯行，而上訴人對於該事實，於第一審準備、審判程序中，在有其辯護人陪同情形下，仍對起訴事實為全部認罪之陳述（見第一審卷一第一○五頁及其反面、卷二第三十七頁反面）。原判決因認本件犯罪事實已臻明確，縱除去上訴人於偵查中之自白，原判決依憑上開其他各項證據，亦足以認定上訴人本件犯罪事實，對於判決結果並不生影響。故一○三年八月二十九日偵訊光碟內容，是否有檢察官不當誘導訊問之事，既不影響本件判決結果，原審因而未依上訴人之聲請再為勘驗調查，亦不能指為違法。上訴人執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非屬合法之上訴第三審理由。
㈣由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知
較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。而上開規定所稱之「適用法條不當」，凡變更第一審判決所引用之刑法法條皆屬之。本件原判決認定上訴人申領不實住宿費、膳雜費之行為，除構成公務員利用職務機會詐取財物罪外，另構成使公務員登載不實罪，其所犯上述兩罪間具有想像競合犯關係，應從一重之公務員利用職務機會詐取財物罪處斷；而第一審判決就使公務員登載不實罪部分漏未論列，尚有違誤，因而將第一審判決撤銷改判。至本件雖係由上訴人提起第二審上訴，然原判決因第一審判決有上述適用法條不當，致量刑評價不足之情形，自得依上述條文但書之規定，對上訴人量處較第一審判決更重之刑（含主刑、從刑及緩刑之宣告），不受上述條文前段不利益變更禁止原則之限制各情，原判決均已論敍說明甚詳（見原判決第九頁第十四至十六行、第二十至二十三行、第十一頁第五至十行、第十二頁第三至五行）。核其所為之論斷，於法並無不合。又原判決對上訴人所犯上揭之罪，於依貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條第一項及刑法第五十九條之規定遞減其刑後，如何以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，對上訴人量處有期徒刑一年二月，並宣告緩刑三年及褫奪公權三年，已詳細說明其理由（見原判決第十一頁第十五行至第十二頁第十一行）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，或違反罪刑相當及比例、公平原則，自不得任意指為違法。上訴意旨，徒憑己見，漫謂原審撤銷第一審判決，並改判較重於第一審判決之刑度，違反禁止不利益變更原則、罪刑相當原則及比例、公平原則云云，係對原審量刑職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定第三審上訴要件。
㈤至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
四、原判決認上訴人想像競合犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，係屬不得上訴於第三審法院之罪，因得上訴於第三審法院之貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務機會詐取財物部分之上訴已不合法，應從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審法院部分之使公務員登載不實罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林英志法官劉興浪法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月六日
Ｑ