臺灣高雄地方法院99年度聲字第1948號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年聲字第1948號刑事裁定

裁判日期：民國99年10月04日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定99年度聲字第1948號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（99年度執聲字第3350號），本院裁定如下：
主文甲○○犯如附表所示之貳罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒月拾伍日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人甲○○因犯附表所示之罪，經附表所示法院分別判處如附表所示之刑確定，爰聲請定應執行刑等語。
二、按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較）。」（最高法院民國95年第8次刑事庭會議決議可資參照）。本件被告所為附表編號2之偽造文書犯行，係於95年7月1日之前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。依修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5款，定其應執行之刑。另按「裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年度台抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、最高法院95年度台非字第320號判決意旨參照）。
三、經查，本件受刑人所犯違反毒品危害防制條例、偽造文書等如附表所示之2罪，業經本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所示判決各1份在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經核尚無不合，應予准許，爰依上開規定，定其應執行之刑如主文所示。至受刑人所犯附表編號1之違反毒品危害防制條例罪所判處之有期徒刑7月，雖業已執行完畢，惟依上開說明，仍應先定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，不致於影響權益。再數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照，受刑人所犯如附表編號2所示之罪，雖經本院判處有期徒刑6月以下之刑，惟因其與如附表編號1所示之不得易科罰金刑合併定應執行之刑，即毋庸諭知得易科罰金之折算標準，爰不為得易科罰金之諭知，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、修正前刑法第
51條第5款、第41條第1項前段，裁定如主文。中華民國99年10月4日
刑事第七庭法官廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國99年10月5日
書記官許珈綺