裁判字號：最高法院100年台上字第5861號刑事判決
裁判日期：民國100年10月27日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五八六一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告00000000A（姓名、年籍資料詳卷）上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年七月六日第二審更審判決（一００年度重侵上更㈢字第五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度偵字第一七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人即被告00000000A有其事實欄所載之妨害性自主犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於被告辯稱未對Ａ女（姓名、年籍資料詳卷）強制性交，係Ａ女之母為爭奪監護權，伊不同意下始發生本案，當日伊有於車內手淫，回家後將保險套放置大門口旁五斗櫃上，套內有無精液不清楚，若Ａ女內褲沾有其精液，其身上應該也有云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認被告犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告成年人故意對於未滿十八歲女子犯強制性交罪刑，並以被告基於強制性交之概括犯意，自民國八十六年間某日起至九十三年十二月二十六日止，連續多次在屏東縣住處（地址詳卷）之房間，對Ａ女強制性交多次，所犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交部分，認犯罪不能證明，因與有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨略以：第一審判決日期為九十五年六月二十二日，係在刑法第九十一條之一修正前，自無為新舊法之比較，原判決以第一審未及為新舊法比較為撤銷理由，尚有未恰。Ａ女對於第一次被強制性交時點、性侵次數及其經過等細節，歷次所陳雖不甚一致，惟對於其自國小起至九十三年十二月二十七日唸國中二年級時止，約數日即遭被告性侵一次，前後數年基本情節相符，證人Ｂ女（姓名、年籍資料詳卷）於屏安醫院精神鑑定報告內及警詢時均證稱與被告離婚這幾年，去看Ａ女時發現其行為舉止有異狀等語，原判決未綜合卷內相關證據資料，詳加審酌，並傳喚Ｂ女再到庭查證，竟割裂證據適用，採證有違經驗及論理法則，並有證據調查未盡之違法。Ａ女處女膜經診斷結果疑似有陳舊性裂傷，原判決以Ａ女所陳案發前有與男友發生性行為，認診斷書無從為證據，惟Ａ女此部分證詞並無證據證明，能否採信，原審未予調查，遽予採認，亦屬率斷。屏安醫院對Ａ女精神鑑定報告，雖未載有遭受長期之性侵害，惟Ａ女遭被告長期性侵，已為Ａ女指述甚明，本案因屬家庭內性侵案件，依臨床經驗常因家庭矛盾、罪惡感或者忘恩負義等情緒，造成被害人指陳被害情節不一所致，Ａ女為被告之女，衡情無蓄意陷害之理，何須指陳自父母未離異時，即長期遭被告性侵，原審對其受有創傷後壓力症候群之症狀，未再調查是否係長期性侵所致，就被告自八十六年起至九十三年十二月二十六日止之犯行部分，遽為被告有利之認定，亦有應於審判期日應調查之證據未予調查之違誤。被告上訴意旨略以：如戴用保險套對Ａ女性侵，其內褲既染有精子，顯然精液有溢出保險套外，何以其陰道內未能驗出精液殘留，復既係在被告強脫褲子赤裸下體情況下遭性侵，內褲應無遭染精液之理，查扣之保險套未送驗查明其內是否存有被告精液，亦未查明套上有無存留Ａ女陰道黏膜細胞，遽行認定被告犯罪，實有審判期日證據應調查而未調查之違法云云。惟查：（一）犯罪事實之認定，證據之取捨及證明力之判斷，據屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑證人Ａ女、曾ΟΟ之證述，參酌卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、屏安醫院屏安刑鑑字第ΟΟΟΟΟ號、屏安鑑字第ΟΟΟΟΟΟ號精神鑑定報告書、台灣高雄地方法院九十四年度監字第三八號裁定、扣案保險套等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由。且就摒棄被告否認犯罪之各辯解，證人即被告弟弟、妹妹李貴○、李美○（姓名、年籍資料均詳卷）所稱案發前Ｂ女有爭奪監護權；Ａ女於電話中表示伊夾在中間，不知道該怎麼辦，有無遭被告性侵，她都不講等證詞，如何不足採為被告有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並說明被告對Ａ女強制性交時因戴有保險套，Ａ女當日所穿內褲有被告精子細胞反應，或屬被告未著保險套前之分泌物中所含之精子，或係被告射精後溢出於保險套之外，未自Ａ女陰道內驗出精液反應，並無違事理。復以Ａ女就被告被訴其他性侵部分，究有無違背其意願、第一次性侵時點、次數、性侵是在晚上或白天，前後不一，已見瑕疵。性侵害事件驗傷診斷書雖載有Ａ女處女膜有疑似陳舊性裂傷，因Ａ女自承於案發前有與男友發生性行為，是無從採為被告有性侵之佐證，屏安醫院精神鑑定報告雖認Ａ女有出現創傷後壓力症候群，因該鑑定報告未載明係遭長期性侵所致，僅能資為Ａ女有於九十三年十二月二十七日凌晨二時許遭被告性侵之認定，至於卷附案發時之現場圖及照片均無從採為此部分犯行之證據。既查無其他積極證據足以補強，被告復否認有此犯行，自難僅憑Ａ女有瑕疵之此部分證詞，遽為被告不利之認定，因檢察官認此部分與有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。本件犯罪時間及第一審判決均係在九十五年七月一日刑法修正實施前，原審判決係在修法後，以第一審未及為刑法第九十一條之一新舊法比較有誤，為部分撤銷理由，並無不合。
（二）刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。經查，原判決業已說明上訴人確有對Ａ女強制性交犯行，並敘明扣案保險套無須再送鑑定外緣有無Ａ女陰道黏膜之理由，並無證據調查未盡之違法。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，檢察官、被告及其辯護人於辯論終結前，均未聲請再傳訊Ｂ女及鑑定保險套內是否存有被告精液（見原審卷第四十六頁、第七十一頁以下各筆錄、第五十三至六十二頁刑事上訴理由狀），審判長於審判期日依法定程序提示屏安醫院屏安刑鑑字第ΟΟΟΟΟΟ號Ａ女精神鑑定報告，並告以要旨時，檢察官亦表示「沒有意見」（見原審卷第七十五頁）。
審判長復於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有何證據提出或請求調查？」上訴人答稱「無」，檢察官及被告辯護人亦均未請求為其他調查（同上卷第七十五頁背面）。上訴人等於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十月二十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月二日
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