最高法院90年度台上字第472號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第472號刑事判決

裁判日期：民國90年02月08日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十年度台上字第四七二號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年八月十五日第二審判決（八十八年度上訴字第九○五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二○二三六、二○二三七、二○二三八、二○二三九、二四四一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中市警察局第三分局勤工派出所警員，負責查緝犯罪等業務。於民國八十七年四月二十二日晚間，該勤工派出所巡官張文義帶領員警，在台中市○○路○段○○號之一前執行臨檢勤務時，於 陳耀銘 、 林裕能 所共乘之小客車前座，查獲重二點六公克之海洛因乙包。張文義即通知該派出所專案承辦人即上訴人及 鄭誌銘 ，將陳耀銘、林裕能帶回偵訊。回該派出所後，上訴人即以隔離偵訊為由，將陳耀銘帶至二樓員警勤務宿舍，製作筆錄及採集尿液檢體。斯時，陳耀銘因煙毒等案假釋中，唯恐被撤銷假釋，乃基於行賄之意思（陳耀銘行賄部分，由第一審法院通緝中），以新台幣（下同）二十萬元之代價，要求上訴人為其脫罪。上訴人因此心動，遂起意收賄為陳耀銘脫罪。旋採集尿液檢體時，便以自己之尿液加上自來水後，偽充陳耀銘之尿液送驗。其後在製作陳耀銘之筆錄時，明知上開海洛因係在汽車前座查獲，竟應陳耀銘之要求，在警訊筆錄為不實之登載，記載該毒品係在汽車後座查獲，以利陳耀銘日後脫罪。同月二十四日晚上陳耀銘赴該派出所向上訴人領回小客車時，依約在車內交付現金十萬元予上訴人。同月二十九日陳耀銘復在台中縣大里市○○路住處，交付現金十萬元予上訴人。嗣後，陳耀銘之尿液經檢驗結果，果然呈現陰性反應等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依牽連犯關係，改判仍論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠事實審法院本於調查所得之資料，以自由心證認為證言一部為真實者，固得採取或捨棄其一部，以為裁判之根據，但其所以採取或捨棄一部之心證理由，應詳為闡述，方足以昭折服。原判決固採取陳耀銘於調查站所供證上訴人同意伊行賄之要求，乃以其尿液加上自來水後，代替伊尿液送驗，並先後二次各收受伊所交付賄款各十萬元等情，作為上訴人為本件犯行之憑據（見原判決理由二）。然陳耀銘於調查站最初訊問時，係證稱：伊不曾以不正當方式，行賄員警更換伊尿液，上訴人並未更換伊尿液等情（見偵字第二○二三九號卷第四一頁、四二頁正面）。互核以觀，足見陳耀銘於調查站之供證齟齬不一。乃原審並未詳實說明如何取捨陳耀銘前後不一供述之理由，即遽為前揭認定，難謂無理由不備之違誤。㈡因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，仍以共犯論，刑法第三十一條第一項定有明文。又刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，為身分犯，犯罪主體固為公務員，然無公務員身分者，若有刑法第三十一條第一項規定之情形，則仍有其適用。本件依原判決之記載，上訴人在製作陳耀銘之筆錄時，明知上開海洛因係在汽車前座查獲，竟應陳耀銘之要求，在警訊筆錄為不實之登載，記載該毒品係在汽車後座查獲，以利陳耀銘日後脫罪，因認上訴人此部分行為成立公務員登載不實罪。但上訴人既係應陳耀銘之要求，而為此項行為，則上訴人與陳耀銘就斯項行為，如何不能成立共犯，原判決未予以闡述，要屬理由不備。又原判決既就上訴人前揭行為論以刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，惟理由五則引用刑法第二百十四條為論斷法條，亦有未洽。㈢依原判決之載述，上訴人奉命將被查獲涉嫌持有海洛因之陳耀銘帶回派出所偵訊，於採集陳耀銘之尿液檢體時，以自己之尿液加上自來水後，代替陳耀銘之尿液送驗。則上訴人此項行為，如何不能構成刑法第一百六十五條之湮滅證據罪，原判決未詳予論述，亦有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年二月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年二月十三日