裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第1753號刑事判決
裁判日期：民國106年12月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第1753號上訴人即被告 林國明 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第1143號中華民國106年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度毒偵字第94
8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林國明前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月28日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署89年度毒偵字第7662號為不起訴處分確定；其又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年9月28日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署90年度毒偵字第3521號為不起訴處分確定。詎其並未戒絕施用毒品惡習，基於施用第二級毒品之犯意，於105年10月11日晚間某時，在臺中市○○區○○路○○號之0住處內，以將 甲基 安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1次；其又另基於施用第一級毒品之犯意，於同日晚間某時，在上址住處內，以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1次。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採尿人員於105年10月12日16時30分許，採集林國明之尿液送驗，鑑驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、關於證據能力：
一、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項所明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。是正修科技大學超微量研究科技中心105年10月27日尿液檢驗報告，係臺灣臺中地方法院檢察署就該署觀護人室採尿人員所採集之被告尿液囑託正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，該科技中心進行鑑定後所出具之檢驗報告，依法不受刑事訴訟法第159條第1項及同法第158條之3之限制，自有證據能力。
二、被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案上訴人即被告林國明（下稱被告）於偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為自白，被告於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用於偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於偵訊、、原審及本院準備程序與審理時所為之自白與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對於上開時、地施用海洛因及甲基安非他命之事實
於偵訊、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見105年度他字第7791號卷〈下稱他字卷〉第13頁正、反面；原審卷第21頁、第31頁正、反面；本院卷第31頁反面、第74頁），且被告於105年10月12日16時30分，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採尿人員所採集被告之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表及正修科技大學超微量研究科技中心105年10月27日尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見他字卷第8至9頁），足徵被告確有施用海洛因及甲基安非他命無訛。
㈡毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量
、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後
1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。經查，臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採尿人員採集被告尿液送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，足認被告自 白其 於105年10月11日晚上即採尿前1日確有施用毒品海洛因及甲基安非他命各1次之任意性自白核與事實相符。
㈢施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制
條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度台非字第528號判決要旨參照）。經查，被告前於89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月28日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署89年度毒偵字第7662號為不起訴處分確定；其又於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年9月28日執行完畢釋放，並經臺灣臺中地方法院檢察署90年度毒偵字第3521號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份附卷可參。
被告前既曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後，復於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件，且經觀察勒戒執行完畢釋放，被告本次再度施用毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。
㈣綜上，本件事證已臻明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第一、二級毒品，而分別持有第一、二級毒品，
其持有之低度行為，均應分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告所犯上開施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。
次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號、104年度台上字第1134號判決意旨參照）。經查：被告於105年11月25日偵訊時原陳稱：我毒品是向綽號「大貼」的友人 洪坤澤 所購買的等語（見他字卷第13頁反面）；惟其於106年2月20日偵訊時改稱：我都是自己帶毒品去洪坤澤家施用，實際上洪坤澤沒有賣毒品給我，我是跟綽號「凱仔」之男子購買毒品，都是上網以臉書跟他聯絡，之前因案交保後，就找不到他了，目前無法聯絡，我沒有其他毒品上游提供等語（見他字卷第24頁反面）；嗣被告於原審準備程序時再改稱其毒品來源為 蔡明修 等語（見原審卷第21頁），惟證人蔡明修於本院審理時證稱：我未曾將海洛因、甲基安非他命賣給林國明，也沒有將海洛因、甲基安非他命拿給林國明使用，並沒有人叫我「 阿凱 」等語（見本院卷第75頁反面至第76頁反面），又經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢是否因被告之供述而查獲毒品上手，臺灣臺中地方法院檢察署106年12月11日中 檢宏勤 （睦）106毒偵948字第000000號函函覆稱：本件被告林國明未因其於偵查中之供述而查獲其毒品上手等情（見本院卷第62至63頁），又臺中市政府警察局刑事警察大隊曾因偵辦被告林國明違反毒品危害防制條例等案件，而依被告林國明之供述，由被告林國明於105年11月18日14時帶同警方前往蔡明修住處訪查惟並未查獲蔡明修涉嫌有關毒品不法事證等情，亦有臺灣臺中地方法院106年11月23日中院 麟刑愛 106訴
689字第0000000000號函及所附臺中市政府警察局刑事警察大隊106年10月12日中市警刑四字第0000000000號函等在卷可稽（見本院卷第59頁至第61頁反面），從而本案並未因被告前開供述，因而查獲其施用第一級毒品及第二級毒品犯行之來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。
三、原審以被告上開施用第一級毒品及第二級毒品犯行事證明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被被告漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未知所戒慎，其無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，亦未見戒除惡習之決心，殊非可取，惟其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，且被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳教育程度為國小畢業之智識程度及未婚、育有2名成年子女（由小孩的母親照顧）、父母親均過世、先前從事噴漆工作、月收入新臺幣4至5萬元、家庭經濟狀況普通之生活狀況（見原審卷第32頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、4月，並就其施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告所施用之毒品海洛因及甲基安非他命之來源均係蔡明修（綽號「阿修」），請鈞院予以調查，並依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕或免除其刑等語。惟查：本案並未因被告之供述，因而查獲其施用第一級毒品及第二級毒品犯行之毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，已如前述（詳理由欄貳、二、㈣所示），是以被告上訴意指難認有據，且被告於本院審理時並未提出其他有利之證據，是被告上訴為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國106年12月26日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官王增瑜法官石馨文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佩珊中華民國106年12月26日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。