裁判字號：最高法院88年台上字第2645號民事判決
裁判日期：民國88年10月29日
裁判案由：請求返還不當得利
最高法院民事判決八十八年度台上字第二六四五號
上訴人甲○○被上訴人保證責任台中市第九信用合作社法定代理人 張汶池 訴訟代理人 王正喜 律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十八年度上字第一○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：訴外人 江杉村 於民國八十年六月十日以其所有坐落台中市○區○○段○○○號土地所有權應有部分七三○四四分之六五二一及其上門牌台中市○○路○段○○○○○號七層樓房第一、二層提供與被上訴人設定最高限額新台幣（下同）九百十二萬元、四百五十萬元之第一、二順位抵押權，嗣於同年十一月間，將上開抵押權之義務人及債務人均變更為訴外人 陳有福 ，以擔保陳有福個人債務，之後陳有福向被上訴人借貸三百七十一萬元（下稱系爭借款），並簽發同額之本票（下稱系爭本票），清償期屆至未付，被上訴人乃持該本票聲請台灣台中地方法院裁定准許強制執行取得執行名義，進而聲請該院以八十四年度民執字第八六○號強制執行上開房地，被上訴人於該強制執行事件中，行使上開抵押權，其中被列為第二順位抵押權（即上開四百五十萬元之抵押權，下稱系爭抵押權）所擔保之系爭借款，被上訴人已自承係信用借款，且在系爭本票上註明「科目：無擔保放款」，應不在系爭抵押權擔保債權範圍之內。茲被上訴人行使系爭抵押權優先受償本金、利息及違約金合計四百五十萬元，為無法律上原因而得利，使登記次順位之抵押權人 劉瑪琍 應受分配款四百二十萬五千八百四十四元不能受償，因而受有損害。伊為劉瑪琍之債權人，自得代位行使劉瑪琍之不當得利返還請求權，並代位受領等情，求為命被上訴人給付劉瑪琍四百二十萬五千八百四十四元及加給法定遲延利息，由伊代位受領之判決。
被上訴人則以：上訴人係以其與劉瑪琍約定在劉瑪琍獲得四百二十萬五千八百四十四元之前提下，取得該金額六成酬金為其債權，而劉瑪琍之不當得利請求權猶未確定，則上訴人之債權未確定，亦不得全額代位。又執行債務人陳有福最初係向 林寶玲 借款，是否真實已有可疑，而劉瑪琍受讓林寶玲之抵押權，對陳有福是否有債權存在，均非無疑，自難認上訴人有代位權可得行使。且被上訴人係以系爭抵押權而受償，並非無法律上之原因而受償。至於上訴人提出之本票及聲請狀上所記載均屬伊內部作業所為，並非與債務人陳有福之契約內容，不能據此認定該筆債權不在系爭抵押權擔保債權範圍之內等語，資為抗辯。
原審依審理之結果，以：查上訴人主張其對訴外人劉瑪琍有債權之事實，業據其提出約定書、交付書、收據及陳明書等為證，並經證人劉瑪琍結證屬實。而上訴人依上開約定書查察結果，認為被上訴人有其所主張之不當得利，向劉瑪琍提出報告，並交付書狀，經劉瑪琍認其已履行約定書之條件，願意支付酬金，基於契約自由原則，自難因劉瑪琍願意支付高額之酬金，而指兩人間之約定書為違反公序良俗。至於劉瑪琍是否能自被上訴人取回其所主張之不當得利？取得之金額若干？雖未確定，然此為本件所應審究之範圍，自不能因劉瑪琍所主張對被上訴人之債權尚未確定，而認為上訴人不得行使代位權。又劉瑪琍對陳有福有三百六十萬元之債權之事實，業據上訴人提出支付命令及確定證明書各一件可稽，堪信為真實。被上訴人另指劉瑪琍尚有其他財產，有資力清償上訴人之債務一節，為上訴人所否認，被上訴人就此又未能舉證以實其說，要不足採。從而，上訴人主張其為劉瑪琍之債權人，劉瑪琍為陳有福之債權人，被上訴人對於陳有福之上開執行標的物，以非系爭抵押權所擔保之債權參與分配，而優先受償之金額，為不當得利，代位劉瑪琍提起本件之訴，即屬有據。次查，被上訴人在上開強制執行事件中，同時以第一、二順位抵押權參與分配，行使抵押權，分配執行債務人陳有福之不動產拍賣所得價金，為兩造所不爭執，並經調閱該執行卷查明屬實。茲本件所應審究者，在於被上訴人與陳有福之約定內容為何？經查本件設定抵押權之房地原為江杉村所有，江杉村於八十年六月十日提供與被上訴人設定系爭抵押權，於同年六月十五日完成登記，並約定擔保範圍包括債務人江杉村、 江樹椿 、 林國徽 現在、將來所負之借款、票款等。同年九月十二日，江杉村將上開設定抵押之房地出售與陳有福，被上訴人於同年十月十一日因陳有福之申請，同意將系爭抵押權之義務人及債務人均變更為陳有福，並於同年十一月十五日完成變更登記，在變更設定抵押權契約書內，陳有福仍承認系爭抵押權乃在擔保將來之貸款債務。此有江杉村、江國椿、林國徽與被上訴人間之抵押權設定契約書及其他約定事項、陳有福之申請書、被上訴人內部公文處理箋、抵押權內容變更契約書及其他約定事項、土地、房屋登記簿謄本等可稽。被上訴人於系爭抵押權變更登記完畢，及陳有福出具切結書，表明提供抵押擔保之房地，並無租賃權存在，始於同年十二月廿六日貸放系爭借款與陳有福，嗣於八十一年六月廿七日、八十二年一月十二日、同年七月廿九日及八十三年三月二日，先後展期四次，而陳有福簽發作為借款憑證之系爭本票，即為第四次展期時所簽發等情，有切結書及本票各一紙可稽，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。按當事人間某筆債權是否列入渠等間設定之最高限額抵押權擔保範圍內，應依當事人間之約定認定之，此與普通抵押權須先有債權後設定抵押權，何筆債權為抵押權所擔保之債權甚為明確之情形迥然不同。本件依被上訴人與陳有福間於八十年十一月十四日將系爭抵押權之債務人及義務人均變更為陳有福時，辦理變更登記契約書所附之其他約定事項第一條：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之『擔保範圍』包括債務人、擔保物提供人對抵押權人（即被上訴人）為擔保對於貴社（即被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用、以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償。」，已約明被上訴人對於陳有福現在（訂約前已發生尚未清償者）、未來（訂約後始發生者）之債權均為系爭抵押權之擔保範圍。又被上訴人將系爭借款為抵押債權參與分配，執行債務人陳有福及執行中列入行使抵押權之劉瑪琍，均未對之聲明異議，或對分配表為異議或提起分配表異議之訴，有執行卷可按。茲上訴人於該強制執行事件終結後數年，始就被上訴人依分配表取得受償之金額，主張為不當得利，殊難認有理由。又查，金融機關貸放抵押擔保之借款，由借款人簽發本票以代借據，並不違法，亦無違背一般常規，亦不得以前次借款開立借據，後次借款未立借據，僅簽發本票作為借款憑證，即指該本票借款為不實。至於財政部金融局八十五年六月十三日台融局㈠字第八五五二五六一○號函，係就銀行法第十二條第三款所稱「應收票據」是否包括遠期支票而為解釋，所指應收票據不包括遠期支票，遠期支票為金融實務上所稱之「副擔保品」，但副擔保品即非銀行法第十二條各款所稱之「擔保品」，故依銀行法第十三條規定，應屬無擔保授信，乃在說明遠期支票非擔保品，與本件以系爭本票（並非副擔保品或擔保品）作為借款之債權憑證無關。是上訴人以該函指稱系爭借款為無擔保借款，自屬無據。至於系爭本票上雖記載「科目：無擔保放款」，據證人即被上訴人徵信部經理 張子金 在第一審證稱「依被上訴人內部規定，貸款金額，在估（市）價七成以內為擔保放款，超過七成以外部分，則科目列為無擔保放款，須增加保證人二人，但實際上均在抵押權範圍內，增加保證人二人，是為了擔保品不足清償時，可向保證人求償」等語，足見被上訴人之所以將借款憑證之系爭本票科目列為無擔保放款，無非為增加受償之保障，得以要求借款債務人提供保證人二人所為。又債務人提供之擔保品房地所估價額及准貸款之金額，設定第一順位抵押權為九百十二萬元，則准貸七百六十萬元，系爭抵押權設定金額為四百五十萬元，則准貸三百七十一萬元（即系爭借款）等情，有被上訴人提出之不動產抵押調查報告表，及公文處理箋可證。前後參互以觀，足認被上訴人就陳有福之申請系爭貸款核准過程，及陳有福與被上訴人之約定本意，均將之為系爭抵押權之擔保範圍，並無以之為無擔保放款之意思，應屬無疑。不得以被上訴人為求更進一步確保債權，得以要求借款人另外增加二人為保證人，而在本票上之科目列為無擔保放款，即認為被上訴人有將系爭借款排除在系爭抵押權擔保範圍之外之意思。至被上訴人於強制執行事件中，於八十四年五月二十二日提出陳報狀所附之行使抵押權聲請狀影本上記載「查借款人陳有福……信用借款三百七十一萬元正，……，擬請徵信室繼續執行，屆時拍賣抵押物參與分配」等字樣，然此為被上訴人之主辦人 江純雅 所簽擬，並蓋有襄理、副經理、經理、副總經理、總經理、主席等逐級呈判之各級主管章，最後由總經理張汶池批示，然被上訴人另有同一內容之行使抵押權聲請狀原本正式陳送執行法院聲請行使抵押權，足見上開影本並非被上訴人正式提出之聲請狀。而該影本上雖有執行法官八十四年五月三十日批示之章，但較聲請狀原本上之日期八十四年五月三十一日為早，該影印本上所蓋法院收狀章，與原本上所蓋者為同一天，即八十四年五月廿二日，且收狀日期章為影印之章，與原本上之印章為直接蓋上之日期章不同。足見被上訴人所稱該影印本為其內部作業逐級呈判後，聲請行使抵押權原本送交執行法院收狀，該院在該影本上蓋章表示已收受，交由被上訴人取回為證。但由於法院內部作業，（上開原本）尚未送到執行法官手上，而執行法院要求補送，乃將該影本送交執行法官，因此法官在該影本上批示所蓋日期章與陳報狀同為八十四年五月三十日，而聲請狀原本到達法官之日期反而落後一天，為八十四年五月三十一日等語，尚可採信。則上開聲請狀影本確屬被上訴人內部作業之文件，其上所記載「信用借款三百七十一萬元」，係配合內部會計科目「無擔保放款」所產生，與債務人陳有福約定擔保之範圍根本無涉。況且該行使抵押權聲請狀既載明該執行事件所執行之標的物，被上訴人設定有第一順位抵押權最高限額九百十二萬元，第二順位抵押權最高限額四百五十萬元，而相對人（即執行債務人陳有福）之借款二筆共計一千一百三十一萬元，其中七百六十萬元自八十三年二月廿五日起，三百七十一萬元自八十三年三月二日起各按年息百分之十、二五計算利息……經提出之執行名義債權，係部分抵押權之同一債權，……請准予行使抵押權參與分配云云，足見被上訴人再次強調其前提出之執行名義債權，與聲請行使抵押權為同一債權，並主張以行使抵押權參與分配。更見被上訴人未將系爭借款以「信用借款」或「無擔保放款」之債權，排除在系爭抵押權擔保範圍之外之意思。上訴人指系爭借款為信用借款或無擔保放款，非抵押權擔保之範圍云云，亦屬無據。陳有福向被上訴人貸借系爭借款，在系爭抵押權設定之後，借款時，並無將之排除於系爭抵押權擔保範圍之外之合意，自屬該抵押權所擔保之債權。則被上訴人因有系爭抵押權之設定，而優先受償之款項，自無不當得利可言。從而，上訴人為劉瑪琍之債權人，代位劉瑪琍行使之不當得利返還請求權，請求被上訴人返還劉瑪琍不能受償之損害款項，並由伊代位受領，即屬無據，不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法，與爭執要旨無關，不一一加以論究。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，於法核無違背。又按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理人死亡而當然停止，民事訴訟法第一百七十三條定有明文。被上訴人法定代理人 賴誠吉 雖於原法院八十八年五月四日言詞辯論終結前之八十八年四月二十八日因改選由張汶池接任，其代理權已消滅，但其既有訴訟代理人王正喜律師代理訴訟，訴訟程序自不因而當然停止，且不生當事人於訴訟未經合法代理之問題。至於上訴人雖謂被上訴人印為固定格式之約定書係屬定型化契約，違反消費者保護法，顯失公平，並有違誠信原則，及平等互惠原則，應認無效云云，惟查消費者保護法係於八十三年一月十一日公布施行，而本件系爭抵押權設定契約書則早於八十年十一月十四日簽訂，依法律不溯既往之原則，自無適用之餘地。次按關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，應以抵押權人聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。查陳有福為系爭抵押權設定登記之抵押債務人，依系爭抵押權設定契約書約定，陳有福對被上訴人所負現在（包括過去所負現在尚未清償）、將來所負之借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務均為系爭抵押權擔保之範圍。陳有福向被上訴人貸借系爭借款，在系爭抵押權設定之後，借款時，並無將之排除於該抵押權擔保範圍之外之合意，自為系爭抵押權效力所及。是上訴人指稱抵押權設定契約所附之約定事項為聲請登記文件，非已登記，不能以約定事項第一條所定債權為抵押權擔保範圍云云，亦非可採。原審對上訴人上述主張雖未斟酌，惟於判決結果不生影響。上訴論旨仍執陳詞，並就原審取捨證據、認事之職權行使，暨就原審已論斷者，泛言未論斷，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人於上訴本院後始主張，依金融主管機關受託統一管理信用合作社暫行辦法第二、三、十七條、信用合作社內部控制及稽核制度實施辦法第二條規定，被上訴人在系爭本票上會計科目記載「無擔保放款」與事實相符，有其可靠性及完整性，自屬無擔保物之放款，不受系爭抵押權所擔保範圍云云，核屬新攻擊方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項之規定，本院不得予以斟酌，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十八年十月二十九日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得法官蘇茂秋右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十一月九日
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