裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年侵上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度侵上訴字第11號上訴人即被告 林偉淯 選任辯護人 張蓁騏 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第138號中華民國104年12月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第13010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係址設臺中市○○區○○巷000弄00號1樓「陞穎建築裝修公司」負責人，於民國103年2月間透過人力銀行徵才廣告找尋擔任模特兒工作之代號0000-000000號成年女子（真實姓名年籍資料均詳卷，下稱甲○），並撥打甲○電話邀約面試，洽談後僱請甲○擔任公司文書助理，並以每日新臺幣（下同）1千元代價，托育乙○○之女兒，甲○照顧乙○○女兒數日後，因故即不欲再為此份工作。於同年3月18日凌晨5時35分37秒、5時41分34秒許，乙○○以LINE（智慧型手機APP）聯絡甲○，以上開托育乙○○女兒工作交接不明為由，要求見面，甲○答應後，乙○○即駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，至臺中市南區甲○住處（詳細地址詳卷），載接甲○至臺中市○○路與崇義街口早餐店吃早餐，吃完早餐乙○○要求甲○至上開「陞穎建築裝修公司」內說明交接情形，甲○不疑有他乃隨乙○○回上址處所。於同日6時30分許，兩人進入上址處所後，乙○○竟基於強制性交之犯意，立即用搖控器將鐵門拉下，不顧甲○反抗及尖叫，強行拖拉甲○至沙發處，先搶走甲○包包及眼鏡丟在一旁，再將甲○壓靠於牆壁，並強行親吻甲○臉部、嘴巴及脖子，隨即再強行拖、抱甲○至臥房，將甲○丟至右邊床上，乙○○繼而脫下本身長褲，並將甲○上衣拉起，以手伸入甲○內衣內抓甲○胸部、掐甲○左邊乳頭及撫摸大腿等私密部位，過程中甲○持續奮力反抗並大聲尖叫，乙○○乃連甩甲○數次耳光，並強行褪下甲○所穿牛仔褲、內褲至大腿，接續以手撫摸甲○下體外陰部。乙○○上開行為因而致甲○身上受有後頸部1x1公分紅腫抓傷、左胸前1x3公分抓傷紅腫、右鎖骨下方1x3公分紅腫抓傷、右手肘1x1公分紅腫抓傷、右膝部兩處1x2公分瘀青、右側大陰唇腫痛等傷害，又因甲○仍掙扎反抗，乙○○乃恫嚇稱：「建築業很黑暗、報警也沒用，照我以前的個性，妳早就不在這個世界了」等語，而以此強暴、脅迫之方法，欲對甲○強制性交，乙○○說完又繼續欲遂行其行為，惟甲○為自我防衛，趁乙○○不備，以手用力捏乙○○下體性器，並趁乙○○疼痛之際，逃至客廳沙發尋得鐵門遙控器開門逃出上址處所，乙○○對甲○之強制性交因而未能得逞。
二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。經查，本案判決書記載證人即告訴人甲○之真實姓名年籍資料，有揭露足以識別甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其姓名年籍資料，而以甲○之代號為之（真實姓名年籍詳103偵13010卷所附不公開卷資料袋之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表）。
二、證據能力部分：㈠被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押
或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性。而所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告或共同被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決意旨參照）。查，上訴人即被告（下稱被告）乙○○迭自警、偵訊及原審103年10月1日訊問、103年10月15日第1次行準備程序時，均否認有對甲○為本案強制性交未遂之犯行，於103年10月15日第1次準備程序時由其第1任辯護人 黃國偉 律師聲請對被告進行測謊（見原審卷第42、51頁正反面），鑑定機關憲兵指揮部刑事鑑識中心於103年12月27日回覆原審關於測謊鑑定結果（見原審卷第78頁），並經被告第2任辯護人 許哲嘉 律師於104年1月22日閱卷後（見原審卷第103頁），獲悉被告並未通過測謊，告訴人甲○有通過測謊之結果後，於原審104年2月4日第2次準備程序時，被告即供述：「對檢察官起訴事實沒有意見，我認罪，我沒有要再聲請調查證據，檢察官所起訴的犯罪事實，確實如此。」辯護人許哲嘉律師復繼續表示：「被告為認罪之表示，撤回聲請調查證據。請求安排與被害人和解。」（見原審卷第106頁反面），經原審安排調解未能達成調解（見原審卷第123至124、126至127頁）後，被告於104年5月12日審理期日即否認犯行（見原審卷第137至138頁），並由其第3任辯護人 蘇慶良 律師聲請調查證據，並具狀表示被告曾經自白部分不具證據能力（見原審卷第164至165頁）。足見被告於歷次警偵訊及法院審理期間所為之供述，確實均可以本於其自由意識而為陳述，其於原審104年2月4日第2次準備程序所為之自白，係在其辯護人許哲嘉律師在庭之情況下所為，並無證據證明係實施刑事訴訟之公務員對其施以不正方法而取得，且經證明與事實相符（詳下述），故其該次所為不利於己陳述之自白，自堪採信，具有證據能力。至被告辯護人蘇慶良律師於原審雖表示被告該次自白因被告先前也否認犯行，真實性已欠缺信用性擔保，且與內政部警政署刑事警察局103年6月24日刑生字第0000000000號鑑定書（見103偵13010卷第9至11頁，下稱DNA鑑定書）之無對甲○「性行為」之鑑定報告不符，而無證據能力 云云 （見原審卷第165頁），被告亦供稱：我於原審審理時之自白是聽前一個律師（按應係許哲嘉律師）教的云云（見原審卷第197頁）。惟查，辯護人蘇慶良律師及被告上開所辯，對於被告於原審審理時之自白有何受不正訊問之情事，全無說明，且被告前於原審104年2月4日第2次準備程序中係自行為認罪之表示後，其辯護人許哲嘉律師始撤回調查證據之聲請（見原審卷第106頁反面），被告上開自白既係與辯護人商議評估案情後主動為認罪之表示，實難逕認有何違反任意性問題。至於被告之供述或自白與其之前辯解有無不一，與其他事證是否相符（且事實上被告於原審坦承犯行之自白，並無辯護人蘇慶良律師所謂與DNA鑑定書矛盾之情形，詳下貳、二、㈢所述），實係證明力之問題，要難以此認定被告之自白無證據能力，是被告於原審之辯護人蘇慶良律師與被告此部分所辯，均為本院所不採。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
本件證人即告訴人甲○於檢察官偵查時既經具結作證，被告及其辯護人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經本院於105年4月7日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力。被告於原審之辯護人蘇慶良律師以：因甲○於偵訊時性侵害有無之重要部位與陳述過程，與警詢陳述不符。DNA鑑定書並無甲○所指之甲○的「性器官被性接觸」後，與被告之行為有關或顯現之體液、跡證（見原審卷第165頁），故認甲○於偵訊時之證述內容不具證據能力（見原審卷第165、169頁反面）。惟查，遭性侵害之告訴人，因個人陳述能力的不同，訊（詢）問者問題問法之不同，及因時間經過而對事實的淡忘，均可能造成告訴人前後之證述就枝微末節處無法完全相同，或部分事實於某次訊（詢）問過程因未問及而漏未陳述，或因問問題之次序，導致證人證述之情節略有跳躍，均是正常之情況，自不得以此即謂證人甲○於偵訊時之證述有顯不可信之情況，至於DNA鑑定書（見103偵13010卷第9至11頁），僅是記載未驗出被告之DNA，尚不得即以之跳躍認定，被告絕無觸摸甲○下體外陰部，更不得以此認甲○偵訊之陳述因此有顯不可信之情況；此外，本院查無檢察官在偵查中，有任何不法取供之情形，且客觀上亦無顯不可信之情況，是依上開規定，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。被告於原審之辯護人蘇慶良律師認甲○偵訊證述無證據能力一節，為本院所不採。
㈢復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。經查：證人甲○就遭被告施強制力欲性侵甲○而未遂之犯行經過、與被告案發前接觸經過、事後驗傷之經過等節，證人甲○於警詢中之陳述因接近案發之時間，就過程細節及如何反抗均能記憶並詳實陳述，嗣於偵訊、原審審理時之證述或因訊問者未問及，或因時隔已久甲○有所遺忘，或因遭被性侵害不願意回憶、刻意淡忘被害細節，因而部分細節陳述較為簡略，致未完全與警詢相同，而甲○上開警詢詳實陳述過程與細節，係證明甲○如何反抗、被告如何施強制力及恐嚇，且甲○於原審審理中證述警詢所述確實係依親身經歷而為陳述，顯然具有高度可信性，此外，原審審理時亦已向甲○確認其警詢筆錄是否如實記載，並讓辯護人有詰問之機會，辯護人更因而詰問甲○於警詢陳述是否有誤（見原審卷第191頁反面），是甲○於警詢之陳述確實具有高度可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實所必要，依前開法條意旨，其於警詢中之證言自有證據能力。被告於原審之辯護人蘇慶良律師及本院之辯護人認甲○警詢證述無證據能力（見原審卷第165、169頁反面、本院卷第57、93頁），為本院所不採。
㈣再按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、
恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權（最高法院97年度台上字第4370號判決可資參照）。測謊鑑定如符合測謊基本要件，包含：鑑定人具備專業之知識技能，事先獲得受測者之同意，且所使用之測謊儀器、測試之問題與方法又具專業可靠性時，且受測人身心及意識狀態須正常等，即得採為審判之參佐（最高法院104年度台上字第2933、3053、3359號判決均同此見解）。查，本案測謊鑑定係經被告於原審之辯護人黃國偉律師主動提出聲請，原審方委託鑑定，而依憲兵指揮部刑事鑑識中心103年12月23日測謊鑑定報告（見原審卷第80至95頁，下稱測謊鑑定報告）所附測謊鑑定資料表、測謊施測方法暨結果說明書、測謊圖譜分析量化表等證據資料得知，被告及甲○自陳施測前1日睡眠均有5個小時、均未飲酒等情，測前、測後會談均無任何不適情形，鑑定人 林佳翔 綜合各情評估被告及甲○身心狀況及意識狀況均正常而予以施測，且被告及甲○均經告知得拒絕受測並簽署測謊同意書，另測謊儀器經測試運作正常，而鑑定人林佳翔經國家安全局「儀測專業訓練班」畢業、社團法人臺灣鑑識科學學會各項研習等專業訓練具專業能力，使用之測謊儀器及其測試之問題與方法復具專業可靠性，被告及甲○當時又無身心狀況不佳情事，亦無證據證明受測當日有外力干擾等情，是前開測謊鑑定之結果，自應具有證據能力。至被告於原審之辯護人蘇慶良律師雖辯護稱：甲○測謊題係內在認知、記憶問題，無法藉測謊技術辨識，具重大瑕疵，不具證據能力，就被告測謊之問題，僅有單一問題，且無法直接證明有性侵害之事實，亦具重大瑕疵，無證據能力云云（原審卷第195頁反面、203頁），被告上訴本院時復仍為相同之爭執（見本院卷第7至9頁），然原審原囑託憲兵指揮部刑事鑑識中心就原審卷第57頁所示11個問題予以鑑定，經該中心審閱案卷及問題後，認為問題8（即被告有無對甲○為犯罪事實欄所述之恫嚇言論）涉及記憶性問題，無法施測，另僅能就單一主題測試（見原審卷第59頁），並函覆原審據以編題「被告：你有沒有脫下她（甲○）所穿牛仔褲、內褲？」、「甲○：妳有沒有謊稱他（被告）脫下妳所穿牛仔褲、內褲？」予以鑑定（見原審卷第67頁）。則鑑定機關已憑其專業知識、經驗，認測謊僅能就單一主題測試，而無法就細節逐一測試，亦與吾人長期從事司法審判實務經驗所已知者相符，至對被告與甲○所施測之上開問題皆屬事實問題，而非涉及記憶、判斷等，尚難認鑑定機關僅就單一主題進行測試及其編題內容為何，即認該2份鑑定報告有何不足採之處。被告於原審之辯護人蘇慶良律師認該2份測謊鑑定報告並無證據能力，為本院所不採。至被告於本院所自行委任之辯護人張蓁騏律師於本院雖以最高法院94年度台上字第1725號判決意旨，認為該測謊報告並無證據能力（見本院卷第93、95至96、121頁反面），惟經核最高法院前開判決意旨僅在認定「測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎」，僅在認定測謊報告不能作為認定犯罪事實之基礎，非謂不具證據能力，被告於本院先前所指定之公設辯護人則不爭執測謊報告之證據能力（見本院卷第57頁反面），是以，被告於本院所選任之辯護人所持上開意見，為本院所不採。至該2份鑑定報告僅鑑定被告對於上開施測問題之回答呈現不實反應，甲○對於上開施測問題之回答並無呈現不實反應，並非直接認定被告有對甲○為本案性侵害犯行（此係本院參酌卷內其餘事證而為有罪認定），兩者自不可混為一談，此應予釐清究明。
㈤復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案除上開㈡至㈣外，其餘下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟被告及其辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○固坦承其為「陞穎建築裝修公司」之負責人，於103年2月間有僱請甲○托育其女兒。其有於同年3月18日凌晨5時35分37秒、5時41分34秒許，以LINE聯絡甲○，並駕車載甲○至上址公司處，要甲○說明工作交接之問題，並於同日6時30分許，兩人進入公司後，其有於上址公司處內打甲○的耳光等情不諱（見警卷第3至5頁、103偵13010卷第
28、29頁、原審卷第52、169頁反面、本院卷第56頁反面），惟矢口否認有何強制性交未遂之犯行，辯稱：我沒有想性侵害甲○，沒有用搖控器將公司鐵門拉下，沒有搶甲○包包、眼鏡，沒有親吻甲○，一直都在客廳，起訴書、原審判決書所載進入房間後的行為均沒有發生，沒有恐嚇甲○，我也沒有脫下長褲，甲○也沒有捏我下體，打甲○也是輕輕打兩巴掌云云（見原審卷第51、52、169頁正反面、196頁反面、本院卷第54頁反面至57頁）。
二、經查：㈠被告上開如何對甲○為強制性交未遂之客觀經過，已經甲○
於警偵訊及原審審理時指證在卷。茲摘要其歷次筆錄如下：⒈證人甲○於警詢證稱：乙○○是我前雇主，原本是要拍攝動
態宣傳廣告，103年3月18日早上4、5時許（依被告提出通聯紀錄，正確時間為當日凌晨5時35分37秒、5時41分34秒許，下同），被告以手機約我出去談之前照顧被告女兒的事情，被告說我不去就是心虛，所以我就答應了，被告載我去河南路與崇義街口吃早餐，後被告載我去福上巷的公司，進公司後被告就拖我到沙發，搶走我眼鏡及包包，然後被告整個身體撲上來，將我壓靠在牆壁，並親我的右臉頰、脖子及嘴巴，被告並轉我的脖子，扯掉我耳環扣，我一直尖叫，但遭被告半抱半抓的拖進寢室區，被告把我丟在床上，以右手壓我的左手手腕、左手壓我右手手腕，被告兩隻小腿壓我的雙腳，我試著去用檯燈攻擊被告，但遭被告撥開，被告甩我好幾下巴掌，我一直大叫求救，被告摀住我口鼻，致我差點不能呼吸快窒息，後被告放手，我又大叫，被告就把我丟到隔壁另一張床上，又甩我好幾個巴掌，被告拉開我最裡面白色衣服，抓我的胸部及掐我的左邊乳頭，我抓住被告的手，但被告將我手反轉撥開，再隔衣服掐我左上胸，我有用腳攻擊被告下體，但被告當時跪坐在床上，只能踢到被告屁股，後我用右手指甲隔著褲子掐被告下體生殖器，被告說我這樣的行為被告可以告我傷害，我說不怕，被告就威脅我說建築業很黑，我報警也沒有用，照被告以前的個性，我早就不在這個世界了，被告又繼續要侵犯我，我第2次用最大力氣以右手指甲隔著褲子掐被告下體生殖器官，趁被告疼痛時離開現場，發現鐵門被關起來，在沙發上找到鐵門鑰匙遙控器打開鐵門，跑到外面躲起來報警，我有看到被告追出來把我的藥盒丟出來。過程中我有反抗有大叫，被告當時有解下外褲到一半，但內褲還穿著。事後我覺得不舒服很噁心，有想死的衝動。並指認被告為性侵害我的人等情（見警卷第6至11頁），此有犯罪嫌疑人指認紀錄表及相片影像資料查詢結果在卷（見警卷第12、13頁）可參。
⒉證人甲○於偵訊時具結證稱：我在人力銀行找工作，我有美
容師的經驗，接拍的經驗，103年2月間被告打電話給我約面試，被告說要拍動態宣傳廣告，後來被告委託我帶被告的小孩，1天1,000元帶24小時。一開始在福上巷掛名的公司帶小孩，後來我在租屋處帶被告小孩，之後我有事，被告就帶小孩回高雄，103年3月18日4、5時許，我在租屋處，被告LINE我，說要談照顧小孩的事，我本不想去，被告說了很多，我想說只是吃個早餐沒關係，被告就開車來載我去吃早餐，結果吃完早餐被告載我去福上巷，我一開始不肯進去，被告堅持進去談，進去後被告叫我去坐沙發，我說不要，被告強拉我過去，被告有搶我包包及眼鏡，將我壓在牆壁，親我臉頰，然後被告拉我進去臥室，把我丟到右邊的床上，我極力掙扎、尖叫，被告甩我巴掌很多下，被告還掐我脖子，我差點不能呼吸，被告脫我褲子到大腿一半，我拉回來，內褲有被脫下來一點，被告扯破我上衣，被告有說建築界很黑暗，我一直掙扎，被告有把手伸進我內褲裡，有碰到我陰部，被告外褲有脫下來，內褲還在，我先踢被告下體，又用手抓被告下體，很大力，然後被告就罵我，被告跌坐在地，我趕快拉起我的牛仔褲衝出去，因發現鐵捲門被關，我先找到遙控器，再開門衝出去，就躲起來打電話報警，被告後來衝出來不是抓我，是把我的藥盒丟出來。過程中被告有掀我上衣，手有伸進來我的內衣裡抓我的胸部等情（見103偵13010卷第31至34頁）。
⒊證人甲○於原審審理時具結證稱：被告從人力銀行打電話給
我，說要找我拍照，做動態廣告，後來我是幫被告帶小孩。103年3月18日那天被告說要我交代工作內容，我想說交接清楚也是應該的，就約4、5點早餐，後來被告說要回辦公室講，到辦公室時被告就把鐵門拉下，被告坐在沙發那裡，叫我坐另一個沙發，被告將我眼鏡拔下來，把我的包包放被告桌上，因為沙發靠牆，然後被告就將我壓在牆上親我的臉、嘴巴跟脖子，我當時沒說什麼話，只說不要，然後叫被告走開，並用手抵抗，被告把我拖到房間之後，將我抱起來扔到床上，拉起我的上衣，沒有脫內衣，但是被告有把手伸進我的內衣裡面，手有摸到胸部，被告有脫掉我的褲子，只剩內褲，內褲脫到大腿，我一直反抗，並叫被告不要這樣，被告有用手摸我下體，但沒有用手指插入，我有踹被告，還想拿檯燈打被告，但沒拿到，被告就掐我的脖子，我差點窒息，被告褲子脫一半，我有踹及捏被告下體，我才逃出去，過程中被告有威脅恐嚇我說建築業很黑暗，如果是以前我早就不在這個世界上了，被告被我踹跟捏下體時，被告痛一下蹲在地上，我就衝出去，衝出去拿了包包跟眼鏡，我看到鐵門是關著，找到遙控器，打開門我就走了，沒多久被告就衝出來，我跑到外面就躲在車子跟車子中間，然後打電話報警，被告出來時有把我的藥盒丟來給我。我之前於警詢筆錄均是照我所述記載，我警詢所述均是實在，警詢中我也有提到被告有搶走我的眼鏡，警詢中我提到被告有打我好幾巴掌，用力摀住我的嘴巴均屬實，我於偵訊時所做的筆錄亦均實在。警卷第8頁，警詢筆錄中記載「我拉開我最裡面的白色衣服」應是被告拉開之誤載，被告搶走我的眼鏡跟包包是為了做後面性侵害的行為等情（見原審卷第186至193頁）。
⒋稽諸甲○上開證詞就被告施強暴、脅迫欲強制性交之主要情
節核屬一致，僅係細節部分有簡略或詳實之差異，且其中證人甲○於警詢之證述，因最接近案發時間，更是能就被告如何施以強制力、脅迫及甲○如何反抗等細節過程鉅細靡遺詳加描述，且係依據親身經歷所為之證述，具有高度可信性。又證人甲○上開警詢、偵訊及原審審理時之證述，核與甲○於受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見103偵13010卷末不公開卷資料袋，下稱驗傷診斷書）所載之傷勢（詳下㈡⒈所述）、DNA鑑定書（見103偵13010卷第9至11頁）所載於甲○上衣採得被告血液（詳下㈢⒈所述）及依測謊鑑定報告（見原審卷第79至95、145頁）所載甲○通過測謊（甲○針對「妳有沒有謊稱他脫下妳所穿牛仔褲、內褲？」回答「沒有」。呈無不實反應，通過測謊）等客觀之跡證相符，亦與甲○甫於案發後逃離案發地點後，隨即於當日上午7時6分46秒許以其持用之行動電話撥打110報案，接獲報案之警員尚因甲○「一直哭，講話講不清楚，無法聽懂因何事要報案」，亦有臺中市政府警察局指揮中心受理1110報案紀錄單「案情描述」欄位記載在卷（見103核退388卷末不公開卷資料袋）可明，益可徵甲○甫於遭受性侵害後驚慌未定、身心俱創有以致之，堪信證人甲○於警詢、偵訊及原審審理時之證述，均屬信實可採。而被告上開關於「被告與甲○只有待在客廳，未進入房間，起訴書所載進入房間後之犯行均未發生」之辯解，與證人甲○上開與客觀跡證相符之證述不合，要無可採。㈡甲○於遭被告強制性交未遂過程中，因反抗而受有傷勢⒈依甲○於案發當日（103年3月18日）上午9時許之驗傷診斷
書記載：驗傷時間為103年3月18日9時許，檢查結果，甲○身上受有後頸部1x1公分紅腫抓傷、左胸前1x3公分抓傷紅腫、右鎖骨下方1x3公分紅腫抓傷、右手肘1x1公分紅腫抓傷、右膝部兩處1x2公分瘀青、右側大陰唇腫痛等傷勢（見103偵13010卷末不公開卷資料袋）。是甲○指述當日6點30分許至7時許確有受傷之情，應堪認定。
⒉證人甲○於警詢時證稱：被告有抓我的胸部及掐我的左邊乳
頭，我抓住被告的手，但被告將我手反擊開，再隔衣服掐我左上胸，且我後頸部、左前胸、右鎖骨下方、右手肘有紅腫抓傷，右膝部三處及左小腿都有瘀青，是被告猥褻我過程中使用暴力所造成的等情（見警卷第8、9頁）；甲○偵訊時具結證稱：被告有把手伸進我內褲裡，有碰到我陰部等情（見103偵13010卷第33頁）；證人甲○於原審審理時具結證稱：
被告有用手伸進我內衣裡摸我胸部，有摸我下體生殖器外面，驗傷診斷書所記載的傷勢是被告103年3月18日要對我性侵時所造成的等情（見原審卷第188頁反面、189、193頁反面、194頁）。據上，證人甲○上開於警詢、偵訊及原審審理時證述其身體遭被告施以強制力之位置均一致，其所指遭被告抓胸及摸下體乙節，亦與驗傷診斷書記載左胸前1x3公分抓傷紅腫、右側大陰唇腫痛等傷勢相符。足認甲○之證詞確與客觀跡證相符，足證驗傷診斷書所載之傷勢，確係被告欲性侵甲○，對之施以強制力時所造成的傷勢無疑。
⒊至被告於原審、本院審理時雖均辯稱：案發當日見到甲○，
看到甲○全身是傷，且甲○告知是車禍造成，下體有撞到龍頭云云（見原審卷第193頁反面、196頁、本院卷第56頁反面）。然查，甲○係於103年7月24日因車禍而前往醫院就診治療，在本案前並無因車禍就醫之紀錄，此有衛生福利部中央健康保險署105年3月2日健保中字第0000000000號函文及隨函檢附甲○就醫紀錄（見本院卷第70至72頁，原本見外放訴訟資料袋）及衛生福利部臺中醫院於105年3月17日中醫醫行字第0000000000號函文及隨函檢附病歷（見本院卷第80至92頁，原本見外放訴訟資料袋）在卷可參，與證人甲○於原審審理時證稱：驗傷診斷書所記載的傷勢是被告103年3月18日要對我性侵時所造成的，我出車禍是本案案發後，性侵害之前沒有等語明確（見原審卷第193頁反面、194頁）。又觀驗傷診斷書之記載，對於上開傷勢均以抓傷描述，而非車禍所見之擦傷來描述，且驗傷診斷書並未記載係舊傷，或有結痂之情形，又抓傷部位亦均尚有紅腫之現象，顯係新傷，自非被告所辯係甲○一周前車禍之傷勢。參以甲○案發日所穿衣著之照片（見103偵13010卷末不公開卷資料袋），甲○身穿長袖上衣，米色外套，藍色牛仔長褲，依其上開衣著，自外觀僅看得到其臉部、正面脖子及雙手手掌等部位，看不到甲○後頸部、左胸前、右鎖骨、右手肘、右膝部等部位，已經本院105年4月7日審理時當庭勘驗屬實，並載明於同日審判筆錄內（見本院卷第118頁反面），實將驗傷診斷書所載之傷勢均包覆，被告根本不可能見到甲○時，「看到」甲○全身是傷。是以，被告前開辯解亦非實在，自為本院所不採。㈢案發後，經醫護人員採集甲○及衣物之相關跡證，送請內政部警政署刑事警察局鑑定之DNA鑑定書內容：
⒈DNA鑑定書載明：甲○長袖上衣左臂血跡檢出一男性體染色
體DNA-STR型別，與被告DNA型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為3.23×10（負20次方），甲○右手背棉棒檢出一男性Y染色體之DNA-STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與其具同父系血緣關係之人等語（見103偵13010卷第9至11頁）。是被告於案發當時確有血液滴濺於甲○上衣之情事，此足以佐證甲○上開證述被告有使用強制力，甲○有持續反抗掙扎乙節，確與客觀跡證相符。
⒉至被告於原審之辯護人蘇慶良律師辯護稱：DNA鑑定書結果
並無甲○所指之甲○性器官被性接觸後，與被告之行為有關或顯現之體液、跡證，本案最多只是一些肢體上的傷害云云（見原審卷第165、197頁反面）。然而，證人甲○於警詢時證稱：我覺得不舒服很噁心，有想死的衝動，我沒有沖洗身體，但有用衛生紙擦拭胸前等情（見警卷第9頁）；復於原審審理時證稱：去醫院驗傷時我有上過洗手間，有擦拭過下體，也有擦拭過被告吻過我的地方，因為我覺得很髒等情（見原審卷第192頁反面、193頁）。準此，上開部位之採證因甲○之擦拭導致無法驗出被告DNA之情形，亦非顯悖離常情，是尚難逕以未驗出DNA即反推被告定無抓甲○胸部、撫摸甲○下體之行為，亦難遽認此一DNA鑑定書與證人甲○上開證述及被告先前自白犯行之供述有何矛盾之處。
㈣再觀被告本案歷來之供述及辯解：
⒈被告雖於警詢時供稱：到8時許才開公司門，送甲○至85度C
，沒有發生口角及任何肢體衝突，我只有罵甲○為何失蹤很多天云云（見警卷第5頁）。然查，甲○之報案紀錄明載甲○係於103年3月18日7時6分46秒電話報案等情，有臺中市政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單1紙在卷（見103核退388卷第4頁），及甲○報案手機號碼（見103偵13010卷末不公開卷資料袋）之通聯紀錄明載：103年3月18日7時6分16秒發話，通話秒數115秒，通話對象110，基地台為32990臺中市○○區○○巷000弄0號5樓頂等情，有雙向通聯紀錄在卷（見103核退388卷第7頁）可參，而上開基地臺位置確與本案案發地點為臺中市○○區○○巷000弄00號1樓極為接近，足認甲○自上址逃出後，立即躲起來報警乙節確屬事實，而被告此部分所辯與客觀事證顯然矛盾， 益徵 被告確有刻意掩飾當日發生衝突之情。
⒉被告於警詢時供稱：我與甲○係剛開始交往之男女朋友云云
（見警卷第3頁反面）；於偵訊時供稱：甲○說缺錢用想要有穩定的工作，我就讓甲○當我助理，並幫甲○出醫美的錢，甲○跟我說想要找一個穩定的男人，有嘗試交往，甲○很喜歡我的小孩，並說有保母執照，想跟我預支7萬4千元幫妹妹繳學費，還說要無條件借錢才願意交往，之後甲○失蹤一星期，並說發生車禍，車子、手機都撞壞了，但我看甲○手機是好的，103年3月18日甲○說沒錢，叫我過去接甲○吃早餐，我想瞭解一下甲○為何失蹤，我帶甲○回事務所，甲○要借錢，當天像情侶一樣吵架，甲○借錢不成惱羞成怒，吵完不歡而散，我有拿藥去還甲○，事後我打電話跟甲○說要做保母還是助理自己想清楚，還說7萬4千元要見到甲○父母才要借甲○云云（見103偵13010卷第28頁反面、29頁）；嗣於原審審理時辯稱：我有調通聯紀錄，甲○交友不單純，通聯紀錄即便晚上，任何時候都還有男生會在她的房子裡面出沒，我調得到2月14日到3月19日的通聯紀錄，我可以提供證明，我與甲○經常熱線到三更半夜，足以證明不只是僱傭關係云云（見原審卷第193頁反面、194頁反面），辯護人蘇慶良律師更為被告辯稱：案發後被告與甲○之通聯還以老公、老婆互稱云云（見原審卷第166頁）。本院查：被告上開因金錢借貸才與甲○發生口角之辯解，與其上開警詢辯稱沒有發生口角，我只有罵甲○為何失蹤很多天云云，已有前後不一之情形。再者，證人甲○於偵訊時證稱：我沒有跟被告有何金錢往來，也沒有開口借過錢，我有去醫美中心上過班，也是會員，我有2個妹妹1個弟弟，但由父母負擔生活費，我不用負擔家裡的開支，我全身上下都是真的，沒有整過型，高中畢業有縫雙眼皮，但不是最近的事等情（見103偵13010卷第32、33頁）；又於原審審理時證稱：我妹妹的學費是我父親負責，我弟弟的學費是我母親負責，我不需要向被告借錢，我一直都是自己養自己等情（見原審卷第187頁正反面），並證稱：我之後封鎖被告的LINE，刪被告電話號碼，被告有無LINE我，我不清楚，被告有說希望我當被告的女朋友，但我拒絕，因為我有男朋友了等語（見原審卷第190頁反面）。據上可知，證人甲○證述與被告並非男女朋友，僅係僱傭關係，且無金錢借貸等情明確。
⒊至被告於本院提出其使用行動電話通聯紀錄，欲證明其與甲
○係男女朋友，經常深更半夜以電話熱線聯絡，且在LINE對話中均以老公老婆互稱（見本院卷第57頁反面、122頁）。
然經核被告所指其與甲○通聯之門號0985XXXXXX、0985XXXXXX，於103年2月9日20時49分許、同年2月13日19時24分許、20時0分許、20時32分許、20時39分許、同年2月14日凌晨2時7分許（通話103秒）、2時18分許（通話115秒）、14時10分許、14時16分許、15時42秒許，同年2月15日14時22分許、16時28分許、19時01分許、23時16分許（通話6933秒）、同年2月16日19時21秒許、21時07秒許、23時31分許（通話2297秒）、同年2月17日0時40分許（通話6秒）、13時23分許（簡訊2則）、15時8分許、21時39分許、21時43分許、同年2月18日10時27分許、15時49分許、22時50分許、23時12分許（通話400秒）、同年2月19日19時40分許、23時56分許（通話59秒）、同年2月20日0時12分許（通話7秒）、17時0分許、19時25分許、同年2月21日23時28分許（通話24秒）、同年2月24日18時25分許、同年3月1日13時49分許、同年3月3日18時1分許、同年3月6日11時57分許、10時24分許、同年3月18日5時35分許、5時41分許（後2通即為本案被告電聯甲○邀約見面之對話），雖均有通話之紀錄，然而在被告提出多達40頁、每頁約55筆之通聯紀錄，僅有上開不到40通之電話為其與甲○間互相聯繫之通聯，且僅有11通係於晚間23時以後為之，其中2通即為本案被告邀約甲○見面。倘如被告所辯解其與甲○係熱戀中之男女朋友關係，何以彼此電話通聯次數甚少，且僅有11通係在晚間23時之後而為，且誠如被告所辯其與甲○並未發生本案強制性交未遂之事，則何以在本案案發之後雙方再無任何通聯紀錄。至於被告所辯其與甲○以LINE聯絡，均互稱老公老婆乙事，然並未提出相關對話內容以資證明，經依被告聲請向臺灣連線有限公司函詢結果，亦經該公司覆稱：有關手機軟體LINE之相關服務，係由日商LINE株式會社提供，本公司並未提供此等服務，且該等用戶個人資料非由本公司所保有，故貴院所詢之對話紀錄本公司無法提供，尚請諒察。此外，本公司業已將前揭函文轉之LINE株式會社，經該公司表示，..依日本法令，貴院受理105年度侵上訴字第11號妨害性自主罪案乙事，非屬該公司得提供用戶個人資料之情形，故如該公司依前揭函文之要求，而提供用戶之對話紀錄等，恐有違反日本法令之虞。且貴院前揭函文所詢之通話紀錄，已逾LINE株式會社之檔案保存期限而遭刪除，事實上亦從查閱等語，有該公司函文在卷（見本院卷第113頁）可參，顯見被告上開所辯亦無證據可資佐證。實難以被告於本院所提出上開通聯紀錄，遽認其與甲○即為熱戀中男女朋友關係一節為可採信。退步言之，縱使被告與甲○係男女朋友關係，在甲○不同意下，被告以強暴、脅迫之方式，欲對甲○為性交，經甲○反抗而未得逞，仍係構成強制性交未遂罪，被告上開所辯，尚無法解免其罪責。
⒋被告收受起訴狀後，於原審103年10月15日準備程序時供稱
：對於有將甲○強壓於牆壁後，親吻甲○臉部、嘴巴及脖子，有打甲○耳光等節不爭執，不爭執的部分都是事實，都有發生等情（見原審卷第52頁），其於原審之辯護人黃國偉律師並為被告辯護稱：被告確有攻擊甲○胸前及陰部之行為，惟僅係報復甲○所為，當日甲○一開口就編織一堆理由向被告要錢，被告才會約甲○出來吃早餐面談，於早餐店裡談借錢之事，氣氛已有不愉快，被告始將甲○帶回事務所，回事務所後，兩人因金錢之事再度發生口角，被告憤而抓起甲○衣領不慎抓傷甲○，被告並甩了甲○好幾巴掌，因想起甲○謊稱自己不孕，遂心生報復要讓甲○真的不能生育，而攻擊甲○之陰部，才致甲○受有起訴書所載之傷害，被告之行為僅構成強制猥褻及傷害，並請求測謊云云（見原審卷第41、42頁）。惟辯護人黃國偉律師係於閱卷（見原審卷第27頁，聲請閱卷單）後，方提出上開辯護意旨，而其辯護狀所載上情，均為被告迭自警偵訊及法院歷次供述者所均無（為報復甲○讓其無法生育，因而攻擊甲○陰部諸語），佐以起訴書證據並所犯法條欄載有甲○因本案所受之傷勢，足認斯時應係見被告就其致甲○受傷部分無法狡辯，方改變辯護方向，替被告被告辯護稱：被告坦承有將甲○強壓於牆壁後，親吻甲○臉部、嘴巴及脖子等強制猥褻犯行及有動手攻擊甲○陰部，且因抓起甲○衣領，不慎抓傷甲○等傷害犯行云云。惟經本院調查證據後，仍認被告係基於強制性交犯意而為本案犯行，故被告於原審辯護人上開辯護意旨，亦為本院所不採。
⒌被告測謊後於104年2月4日原審準備程序自白犯行，供稱：
我對於起訴事實沒有意見，認罪，沒有要再聲請調查證據，檢察官所起訴的犯罪事實，確實如此等語（見原審卷第106頁反面），辯護人許哲嘉律師再為被告辯護稱：被告為認罪之表示，撤回聲請調查證據等語（見原審卷第106頁反面），參以被告就「你有沒有脫下她（甲○）所穿牛仔褲、內褲？」、「有關本案，你有沒有脫下她（甲○）所穿牛仔褲、內褲？」被告回答：「沒有。」等語均呈不實反應，未通過測謊，有測謊鑑定報告在卷（見原審卷第88頁）可參，足見被告係因測謊未過，方才坦承犯行。然而被告於原審審理之末又否認犯行（見原審卷第138頁反面、169頁）。據上，足認被告自警詢、偵訊及原審準備程序、審理中所供述內容，前後不一，互有矛盾，其否認犯行所持之辯解復與卷內證據資料均不符，而要無可採。
㈤末按刑事訴訟法第163條之2明文規定當事人、代理人、辯護
人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。次按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。查，被告辯護人於本院聲請再度傳喚證人甲○，待證事實為：甲○供述中有關被告容任其離去，甚至稱被告說「藥盒掉在他家裡面」之語，把甲○（誤繕為A女）藥盒丟出來等情節，顯與強制性交案件發生之情節有不合情理之處，且對被告如何施暴過程亦未說明詳細，故有再予傳喚之必要（見本院卷第94、120頁）。然案發當日被告有將甲○遺留在其公司上址之藥盒交還甲○，此節本為被告於偵訊時所不否認，且供稱「當天像情侶一樣吵架，..吵完不歡而散，我有拿藥去還甲○」（見103偵13010卷第29頁），業已坦承其有將甲○藥盒歸還之情，則就被告所供在與甲○爭吵後，為何將藥盒歸還或丟出來一節，僅被告個人所得知悉，甲○係就案發當日過程而為陳述，至於歸還之動機則非可自詰問甲○之過程中所可得知，亦難認被告將甲○藥盒丟出來一節，與本案其對甲○犯強制性交未遂間有何直接或間接關連性，自不為此無益之調查。至案發當日被告對甲○之施暴過程，已經甲○於原審審理時證述：被告壓我在牆上親我，我說不要叫他走開並用手抵抗，他就把我拉到房間，整個抱到房間，然後扔到床上，只記得我一直反抗，沒有注意他講什麼話，有掐我脖子我差點窒息，並恐嚇我建築業很黑暗，如果是以前我早就不在這個世界上了，我在警察局講的都實在（見原審卷第187頁反面、188、189頁正反面、191頁），業已證述被告對其施暴之大致過程，並就其警詢筆錄所製作關於強制性交未遂過程等較細節之內容均證稱實在，足見被告辯護人上開所欲聲請調查證明之事項，均經甲○於原審具結證述明確，並經被告於原審之辯護人進行交互詰問，業已保障其對質詰問權及辯護權。為避免甲○在公判庭中接受二度詰問所形成之壓力及傷害，基於同一證據不再重複調查，被告辯護人上開調查證據之聲請復未敘明調查之必要性，本院認無再重複詰問甲○之必要。
㈥此外，復有甲○指認被告之犯罪嫌疑人指認紀錄表及相片影
像資料查詢結果各1份（見警卷第12、13頁）、車輛詳細資料報表1紙（見警卷第17頁）、現場照片12張（見警卷第19頁、103核退388卷第13至17頁）在卷足佐。綜上所述，被告前開否認犯罪所持之辯解均要無可採，其辯護人所為辯護各節亦均無從為被告之有利認定。本案事證業臻明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按性交未遂與猥褻之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷（最高法院98年度台上字第4564號判決亦同此旨）。查，被告於本案犯案過程中，有施強制力抓甲○胸部、摸下體，被告更有脫甲○的褲子、內褲，被告也有脫自己褲子的行為，認定已如上述，此等被告客觀之犯行，實已揭露被告確有強制性交之主觀犯意，參以被告為掩飾其強制性交之犯意，矢口否認有脫甲○的褲子、內褲，並聲請測謊，惟被告並未通過測謊，反而是甲○指稱被告脫甲○的褲子、內褲乙節通過測謊，此有測謊鑑定報告在卷（見原審卷第79至95頁、145頁）可參，及被告於原審準備程序時亦曾自白犯行為認罪之表示，已如上述，足認被告確有強制性交之犯意。是核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。
二、復按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。本案被告強吻甲○脖子、臉，抓甲○胸部，撫摸甲○陰部等強制猥褻之低度行為，應為強制性交未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又按強制性交而剝奪他人之行動自由時，是否於強制性交罪外另成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強制性交行為之著手開始，則應成立單一之強制性交罪（最高法院68年台上字第198號判例意旨參照）；又凡本於強制性交之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使強制性交尚未開始，仍不得謂非著手強制性交（最高法院70年台上字第5409號判決要旨、87年台上字第139號判決要旨參照）；另強制性交罪之內容，當然含有使人行無義務之事等妨害自由之性質，該罪一經成立，則妨害自由行為即已包含在內，自不另成立妨害自由之罪名（最高法院46年台上字第1285號判例意旨參照）。再被害人於遭受強制性交之過程中另受有傷害之結果，應視行為人實施傷害過程與強制性交過程之關係異其論斷，若係因行為人著手實施強暴所引起，即應認為傷害係強暴當然之結果，不另論罪（最高法院85年度台上字第5090號判決意旨參照）。又刑法第221條第1項之強制性交罪，是否另成立妨害自由罪或傷害罪，須就被告犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，倘妨害自由之行為已可認為強制性交行為之開始著手實施，或無傷害之故意，被害人所受之極輕微傷害為被告強暴行為當然發生之結果，僅成立單一之強制性交罪，不另論以妨害自由罪或傷害罪（最高法院90年度台上字第813號判決意旨參照）。查，甲○係因同意而進入本案案發之處所，被告雖有放下鐵門之動作，惟隨即施以強制性交犯行，是尚無證據認被告另涉及剝奪他人行動自由犯行。次查，被告所為上開強制行為及脅迫行為，其目的均係欲對甲○為強制性交，是被告對甲○所為上開強制行為及脅迫行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣亦屬強制性交行為所包括，是被告上開強制行為、脅迫行為，顯係強制性交行為之階段行為，應無疑問。又被告實施強制性交犯行之過程中，因施以強暴或甲○抵抗而造成甲○受有前揭傷害，乃係被告實行強制性交犯行所為強暴手段之當然結果，依前開說明，被告所為上開傷害部分，不另論罪。
四、末被告壓制甲○，強脫甲○褲子、內褲，並脫掉自己褲子，強吻甲○脖子、臉，抓甲○胸部，撫摸甲○陰部等行為，已著手實行強制性交之犯行，惟因甲○反抗尚未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
肆、本院之判斷原審認被告犯強制性交未遂之犯罪事證，予以論罪科刑，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項等規定，審酌「被告趁與甲○獨處之機會，竟施以強暴、恐嚇之手段，欲對甲○強制為性交行為，幸因甲○奮力反抗而未得逞，被告對他人性自主權缺乏尊重，所為誠屬不該，並兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、被告自述其小康之生活狀況、大學畢業之智識程度（見警詢人別欄）、與甲○之關係、所生之危險及對甲○造成之損害、被告犯後對犯行認罪與否，反覆不一，且未與甲○達成和解，賠償甲○損失之犯後態度，及甲○具狀表示：伊不願原諒被告，請從重量刑等語（參見本院卷第129頁）」等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨空言否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年4月21日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官施慶鴻法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽澄中華民國105年4月21日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第221條第2項、第2項對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。