裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1588號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1588號上訴人即被告 鄧明忠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第483號中華民國101年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第1009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鄧明忠前曾於民國98年8月28日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第341號判處有期徒刑8月確定，在監執行後，已於99年1月7日執行完畢。其復曾因施用毒品案件，經裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月4日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2570號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒，仍經評定無繼續施用毒品之傾向，於92年8月14日執行完畢釋放，且由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第601號一案為不起訴之處分確定；再因多次施用第二級毒品案件，先後分別經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第736號判處有期徒刑8月確定、由同院以94年度簡上字第4號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定、經同院以99年度易字第422號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定及由同院以100年度易字第904號判處有期徒刑7月確定。詎仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法施用、持有，竟另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年4月21日晚間某時，在苗栗縣苗栗市境內之玉清公園，以將微量之海洛因摻入香菸內點火吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年4月22日下午5時5分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○路中二高橋下，因另涉嫌竊盜案件遭通緝而為警緝獲，並於同日經警採尿送驗，其檢驗結果呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，始經查獲。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院審理範圍之說明：被告鄧明忠上訴本院後，於本院審理時當庭表明其僅欲對原判決關於施用第一級毒品罪部分提起上訴，並撤回除施用第一級毒品罪以外之其餘原判決有關竊盜、施用第二級毒品等罪之上訴部分（見本院卷第40頁反面、第43頁），故本院之審理範圍僅限於被告鄧明忠前開施用第一級毒品罪，先予敘明。
二、證據能力方面：
（一）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：
一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，於法並無不合，業據最高法院96年度台上字第4177號刑事判決論述詳盡。本案卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1件（見101年度毒偵字第1009號卷第24頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示分別送請上開單位檢驗、鑑定，且已載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
（二）復按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告鄧明忠於原審及本院均自白犯罪，且於本院審理時未曾提出其於原審有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，始為自白之主張，是以被告鄧明忠於原審及本院所為之自白，均有證據能力。
（三）再按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，本院到庭檢察官、被告鄧明忠均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第40至42頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、訊據被告鄧明忠對於上揭事實坦承不諱，且經被告鄧明忠於原審亦自白犯行（見原審卷第28頁正、反面），又被告鄧明忠本案為警於101年4月22日採集之尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1份（見101年度毒偵字第1009號卷第22、24頁）在卷可憑，足認被告鄧明忠之前開自白與事實相符而為可信。此外，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，本件事證明確，被告鄧明忠前揭施用第一級毒品海洛因1次之犯行，洵足認定。
四、查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度臺非字第540號刑事判決意旨參照）。本案被告鄧明忠前曾因施用毒品案件，經裁定送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月4日執行完畢釋放，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2570號案件為不起訴之處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第二級毒品罪，經送執行觀察、勒戒，仍經評定無繼續施用毒品之傾向，於92年8月14日執行完畢釋放，且由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第601號一案為不起訴之處分確定；再因多次施用第二級毒品案件，先後分別經臺灣苗栗地方法院以93年度易字第736號判處有期徒刑8月確定、由同院以94年度簡上字第4號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定、經同院以99年度易字第422號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定及由同院以100年度易字第904號判處有期徒刑7月確定，有上揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，是檢察官就本案被告鄧明忠所為上開施用第一級毒品海洛因1次之犯行提起公訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
五、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用、持有。核被告鄧明忠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為供施用第一級毒品而持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告鄧明忠前曾於98年8月28日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第341號判處有期徒刑8月確定，在監執行後，已於99年1月7日執行完畢，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告鄧明忠於警詢、偵訊時均未坦認上開施用第一級毒品海洛因之犯行（見101年度毒偵字第1009號卷第18至22頁、101年度偵字第3114號卷第43頁反面），而未於偵查中供出前開所施用海洛因之來源，亦未於法院審理時供述上開毒品來源，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附為敘明。
六、原審法院以被告鄧明忠施用第一級毒品海洛因1次之犯行，罪證明確，乃審酌被告鄧明忠前有多次毒品、竊盜等前科，素行非佳，其經前案判處罪刑後，竟仍不知警惕，故態復萌，再犯本案施用第一級毒品罪，復衡酌其施用第一級毒品雖尚未危害他人，惟對其個人身心之戕害程度，國中畢業之智識程度、犯罪所生之危害，暨其犯罪手段平和及犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第47條第1項等規定，判處被告鄧明忠「施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月」，核原判決此部分之認事、用法並無不當，量刑亦未違法。被告鄧明忠上訴意旨徒以其家境清寒，且其母親年邁、無人照顧及以他人（未載明姓名）另案之施用第一級毒品之刑度等情，泛言爭執原判決就其施用第一級毒品罪之量刑過重，並據以為上訴之理由。惟本院考以個案之犯罪情狀不同，本不得比附援引（即便同為施用第一級毒品案件，各行為人之前案素行、施用海洛因之含量、方式等亦有不同），且被告鄧明忠前開上訴意旨，無非僅係對於原審判決所為之量刑再為爭執，並據為上訴之理由，俱未依法指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，本已非屬具體之上訴事由。況按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度臺上字第6660號判決意旨參照），原判決業審酌前揭各項事由，依毒品危害防制條例第
10條第1項：「施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。」、於刑法所定累犯加重其刑後之法定刑範圍內予以量刑，且本院酌以被告鄧明忠除有前開構成累犯加重之事由外，其於毒品危害防制條例制定生效後，自88年至100年間已有多次因施用第二級毒品經觀察、勒戒及判刑確定之紀錄，竟均未知警惕屢為再犯，並於本案前揭犯罪時、地，另行起意更為施用第一級毒品海洛因之犯行等情，因認原判決對於被告鄧明忠所犯施用第一級毒品罪之量刑，並無不當。被告鄧明忠於本院審理時就科刑範圍之意見表示希予量處有期徒刑7月（見本院卷第42頁），本院參以被告鄧明忠前開施用毒品之前案紀錄，認容有過輕。基上所述，被告鄧明忠前開上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國101年11月14日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。