裁判字號：臺灣花蓮地方法院102年訴字第158號民事判決
裁判日期：民國103年04月11日
裁判案由：清償借款
臺灣花蓮地方法院民事判決102年度訴字第158號原告 石添貴 訴訟代理人 李文平 律師複代理人 曾豐偉 律師訴訟代理人 張照堂 律師被告 蕭金標 訴訟代理人 陳清華 律師
蕭 智暉 上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國103年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告於民國90年7月20日向原告借款新臺幣（下同）100萬元，
開立本票二張以供為債權憑證，並以被告之子 蕭智暉 所有門牌號碼花蓮縣○○鎮○○路○○○號建物及其坐落土地設定最高限額抵押權120萬元（下稱系爭抵押權），雙方約定按中央銀行放款利率計算利息、遲延利息及每百元日息一角之違約金。其後，被告就上開借款僅清償11萬元，尚有89萬元未清償，被告當時表示因其已清償部分，是請原告可以先將他項權利證明書交還，而原告留有本票正本，如此較為公平。原告因不懂相關權利義務，遂予同意，孰料，被告即不願還款，經原告詢問相關後續處理，始發現沒有他項權利證明書根本無法行使抵押權拍賣抵押物，經原告催討，被告均置之不理。
㈡被告自89年1月起即陸續向原告借款共309萬元，約定月息兩分
，並簽發票據或借用訴外人 蕭金木 簽發之票據交付原告擔保借款之清償，被告及訴外人蕭金木又各自提供名下不動產分別設定最高限額抵押權120萬元及220萬元給原告為擔保。詎料，被告嗣後並未依約還款，當時原告本打算行使抵押權求償，惟被告之子即訴外人蕭智暉、 蕭智軒 二人於91年初時出面表示願擔任保證，替被告還錢，並分別簽發本票159萬元及150萬元作為還款之擔保。訴外人蕭智暉、蕭智軒簽發本票後也沒有馬上還款，一直到92年12月才陸續開始償還利息。依照原告與被告之約定，每月2分利息應為61,800元，然因訴外人蕭智暉、蕭智軒非實際借款人，故原告就同意渠等自93年2月起每月給付原告4萬元，以陸續抵充被告自89年到93年間所積欠之利息及93年後所發生之利息。此後訴外人蕭智暉、蕭智軒均有依約每月償還4萬元，直到大約96年底為止，共給付原告利息約180萬元。被告向原告借款本金309萬，結至96年底時延欠本金已超過7年，若以總收利息180萬元回算，平均年利率才8%左右，遠遠低於雙方約定之每月2分利。96年底時原告打算收回本金，便向法院聲請拍賣抵押物裁定欲就抵押物拍賣求償，訴外人蕭智暉、蕭智軒等即表示要償還所有債務，要求原告不要強制執行，原告即未進一步聲請強制執行。而訴外人蕭智暉、蕭智軒等當時僅先償還本金220萬元，尚欠本金89萬元未償還。
㈢訴外人蕭智暉、蕭智軒及蕭金木等因分別提供票據及不動產擔
保被告之債務，故其身份均屬被告之保證人，茲因被告借款後始終未出面償還，而訴外人蕭智暉、蕭智軒及蕭金木等均非實際借款之人，之所以負擔保證債務乃是受被告所牽累，故而當訴外人蕭智暉、蕭智軒提出220萬元（相當於訴外人蕭金木設定抵押之金額）要償還本金時，原告遂同意 於渠 等償還220萬元後就訴外人蕭智暉、蕭智軒及蕭金木等之保證債務一筆勾銷，故原告於收到220萬元後就返還上開三人所簽發之所有本票（惟仍保留被告之本票），也同時出具塗銷同意書塗銷訴外人蕭金木房地之抵押權（但未同意塗銷被告房地之抵押權）。從而原告僅與訴外人蕭智暉、蕭智軒及蕭金木等人有和解之協議，並未與被告達成和解。原告雖因和解而免除保證人及物上保證人之責任，但免除之效力並不及於主債務，換言之就餘欠本金89萬部分原告並未免除被告債務，此徵諸原告當時並未返還被告所簽發之本票，也未曾同意塗銷被告房地之抵押權等事即可明瞭。
㈣97年4月14日出面向原告辦理還款事宜及取回本票、相關文件
之人為被告之妻即訴外人 呂月雲 ，當時訴外人呂月雲信誓旦旦向原告表示餘欠89萬元也一定會儘速償還，並要求原告先交出被告房地之他項權利證明書及設定契約書。茲因抵押權以登記為準，且抵押權塗銷必須另外出具同意書才能辦理，故原告認為先交出他項權利證明書並不會影響原告之債權保障，抑有進者，原告手上還握有被告所簽發之本票，且當時訴外人蕭智暉、蕭智軒等已籌資償還大部分本金，致使原告相信訴外人呂月雲所稱會儘速償還等語應具有誠意，故基於信賴先將被告房地之他項權利證明書及設定契約書交給訴外人呂月雲。詎料原告交出被告房地他項權利證明書等文件後，渠等就未再償還任何款項，被告至今依然避債不出，原告之債權至今仍未完全受償。
㈤錄音光碟內容為原告之妻、訴外人蕭智暉及訴外人陳先生之對
話，非兩造間之對話，依法不能拘束兩造，退步言之，該對話內容兩造未達成共識，原告之妻也表示既然訴外人蕭智暉未同意履約，其當然也不會履行提議，更遑論形成非對話兩造間之協議。原告之妻僅單純提出提議，然訴外人蕭智暉並未履行，雙方未達成共識，原告之妻也表示撤回提議，顯難為本案相關依據。再者，上開錄音光碟亦未有雙方之委任，依債之相對性，依法根本不能拘束兩造。抑有進者，如果雙方已達成共識，則被告應該會積極要回89萬元之本票，也應該會積極請求塗銷抵押權，但被告卻沒有出面要求，益可徵被告也認為仍欠原告89萬元。原告並未同意免除被告全部債務，此徵諸原告當時並未返還被告所簽發之本票，也未曾同意塗銷被告房地之抵押權等事即可明瞭。故縱退步言，即便被證六的談話中確有債務一筆勾銷之相關合意，惟合意內容均非原告之意思，原告亦不承認，依據民法第170條規定不生效力。
㈥原告僅同意於被告償還225萬元時，先交付被告他項權利證明
書，以平衡雙方關係，然就本票先交付已清償部份，僅留存尚未清償之89萬元，且不塗銷抵押權，衡諸常理，若雙方債權債務均已釐清，被告無可能同意原告留存剩餘之本票，且還不塗銷抵押權，由此實足反證，雙方就剩餘89萬元，仍應繼續清償，已無疑義。
㈦按民法第325條第3項所稱債權證書係指證明債權存在之文書，
而他項權利證明書乃是地政機關所發給證明抵押權內容之文書，抵押權是擔保物權從屬於債權而存在，用以擔保物權之清償，必須債權存在抵押權才有效，準此，他項權利證明書並不能證明債權之存在，也不是民法第325條第3項所稱債權證書，返還他項權利證明書並無民法第325條第3項之適用，無從推定債之關係消滅；且若雙方債權債務均已釐清，被告當會要求原告交付全部本票，並塗銷抵押權，不可能還同意原告留下本票且不塗銷抵押權，此顯然違背經驗法則是甚，爰依借貸契約，提起本訴。
㈧並聲明：
⒈被告應給付原告89萬元，及自95年7月24日起至清償日止，
按週年利率5%計算之利息，及自95年7月24日起，按週年利率36.5%計算之違約金。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告前於96年間，除檢附他項權利證明書對被告聲請拍賣抵押
物裁定以及檢附支票、本票對被告聲請支付命令以外，亦同時對被告之兄即訴外人蕭金木聲請拍賣抵押物裁定及聲請支付命令，嗣因兩造達成和解，原告同意撤回起訴，並返還系爭抵押權他項權利證明書正本，原告主張因不懂相關權利義務，嗣發現沒有他項權利證明書根本無法行使抵押權拍賣抵押物云云，核與上開拍賣抵押物裁定「提出他項權利證明書」之內容，相互矛盾，洵不足信。
㈡本件姑且不論抵押權對於不動產賣得價金，具有優先受償之權
（民法第860條參照），至若本票債權則無優先受償之權，原告主張其於被告清償11萬元後，將具有優先受償權之抵押權他項權利證明書返還被告，僅保留無優先受償權之本票，不啻本末倒置，有違常理，已不足信。何況，原告早於96年間，即已檢附系爭抵押權之他項權利證明書、本票、支票及土地建物登記謄本，聲請拍賣抵押物裁定，及以本票、支票聲請核發支付命令，原告竟謂原告因不懂相關權利義務，遂予同意，…經原告詢問相關後續處理，始發現沒有他項權利證明書根本無法行使抵押權拍賣抵押物云云，實屬欲蓋彌彰，亦無可取，俱見原告訴請被告給付89萬元及遲延利息、違約金，漏洞百出，為無理由。
㈢被告係於88年間陸續向原告借款供其妻舅即訴外人 張炎銘 週轉
紓困，除先後由被告及訴外人蕭金木開立本票及支票交付被告以為憑信以外，並分別由被告及訴外人蕭金木提供名下房地設定抵押權，擔保債權之履行。嗣於96年間，原告分別對被告及訴外人 蕭金木生 聲請拍賣抵押物裁定及聲請核發支付命令，嗣後兩造協議扣除前由被告家人陸續清償之181萬元之後，雙方同意以225萬元達成和解，由訴外人蕭智暉之郵局帳戶匯款225萬元予原告，原告於被告清償225萬和解金額之後，原允諾簽立和解書及塗銷被告及訴外人蕭金木所為抵押權登記，並返還開立之本票及支票，惟原告嗣後卻僅塗銷訴外人蕭金木房地之抵押權登記，對於系爭抵押權登記，雖交付他項權利證明書正本予被告，竟自食其言，拒不配合辦理塗銷抵押權登記相關手續及簽立和解書，任催不理，有違誠信。
㈣按債權證書已返還者，推定其債之關係消滅，民法第325條第3
項定有明文，系爭抵押權之他項權利證明書，既有權利價值、存續期間、清償日期、利息、遲延利息及違約金之記載，自屬債權證書之一種。原告既於被告匯款225萬元後返還他項權利證明書正本，揆諸前揭說明，兩造間債之關係即已消滅，此觀訴外人蕭智暉前曾前往原告家中，要求原告信守承諾塗銷系爭抵押權登記，原告配偶對於訴外人蕭智暉表示當初口頭協定是前面每月4萬，加起來180萬，後面再補上225萬元之後，債務一筆勾銷之約定，亦承認「我有講過這樣的話，算我小人好不好，好不好」等語，此有錄音光碟及譯文可稽，俱見被告早已清償債務。
㈤訴外人蕭智暉是代替被告去跟原告談和解，不是只有就保證部
分去談，原告之妻也有承認，有錄音光碟譯文可證。原告雖然主張還有欠款，但其主張不符常理，因為本票只有普通債權效力，抵押權有優先受償權利，若今天被告債務還未清償，原告居然把有優先權的他項權利證明書還給被告，只保留沒有優先權的本票，這是本之倒置的作法，而且原告強調其不懂相關權利義務，不知道拍賣抵押物要他項權利證明書正本，可是從被告提出來的資料可以看出原告早就在95年提出他項權利證明書去申請拍賣抵押物裁定，所以原告主張前後矛盾，不足採信。至於就被告之子是不是保證人的部分，後來與當事人確認之結果，被告之子當初是借票讓被告周轉現金，並在事後替被告償還借款，並非保證人，那225萬元就不是針對保證債務在和解，且就算被告之子是保證人，如果225萬元是針對保證債務和解，為何原告將對被告之起訴撤回，可見225萬元是針對被告之借款和解，系爭債務已經消滅。原告握有被告之子的本票或支票，被告之子付的是票據債務，不是保證債務，從錄音光碟譯文內容來看，被告之子有提到其是代表被告來談這件事，以及每個月4萬元加起來180萬後面再補上225萬元所有的債務一筆勾消，原告之妻回答說是，沒有錯，以及算我小人好不好，可見當時是針對被告的借款債務在談和解，並不是針對被告之子的債務在談和解等語，資為抗辯。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、本院之判斷：㈠本件被告前曾陸續向原告借款合計309萬元，並分別由被告及
被告之兄蕭金木開立支票及本票，並以系爭抵押權及蕭金木所有之房地設定抵押權擔保。嗣原告之子蕭智暉及蕭智軒於92年至96年每月支付4萬元予原告，合計支付181萬元，嗣於97年4月又支付原告225萬元。而原告原對被告及蕭金木所設定之上揭抵押權已聲請裁定拍賣抵押物，惟並未執行，並已塗銷蕭金木部分之抵押權，且原告並已撤回本院97年度訴字第74號對被告及97年度訴字第85號對訴外人蕭金木請求清償借款之訴等情，為兩造所不爭執，並經本院依職權調取本院96年度拍字第364號、第365號、97年度訴字第74號、第85號民事卷足憑，此部分之事實，自堪認定。
㈡原告主張上揭債權，被告尚積欠89萬元，惟為被告否認並以前
詞為辯。經查：被告蕭智暉與原告之妻於97年10月27日就本件債務有如下之對話：「智暉：當初已經協定225萬，所有的債務一筆勾銷。 石太 （按即原告之妻）：是沒有錯啊．．那難道我講的．．．你們講的不算數，那我講的要算數嘛。陳先生：你當初說你一句話。石太：沒錯沒錯是沒有錯，可是呢，我從那邊回來，我才知道你媽媽跟我老公在講，那個那個那個律師的那個裡面的助理跟你們認識，我想說奇怪，他怎麼會叫我說以後拿不到，怎麼會有這樣子的律師，律師不是站在我們這一方嗎？智暉：我們跟律師助理不認識啊，沒有從頭到尾跟我們站在一邊，你誤會了吧！不是這樣子的狀況。石太：我跟你講，我現在不管你怎麼樣，你覺得說本錢可以還我了，你再來跟我講．．．你不要再講下去．．算我小人這樣好不好」、「智暉：當初是我們口頭協議的阿，就是我們兩兄弟就是代表我阿爸來跟你談這件事，就是我們兩兄弟代表我阿爸，你也同意是我們口頭協議用225萬把他打平的阿。是當初我們口頭協定是前面每個月4萬，加起來180萬，後面再加補上225萬所有債務一筆勾消，當初是這樣說的阿，沒有在分什麼我阿伯還是我阿爸，你說所有的債務阿。石太：是沒有錯，我有這樣講，我有講過話，我從來不會說不承認，我會承認，我不像你爸爸這麼孬種，我有講過這樣的話，算我小人好不好．．．」等語（參本院卷第53頁反面、第56頁反面、第57頁），有錄音光碟譯文在卷可參，並為原告所不爭執，足見原告之妻與被告之子蕭智暉確有約定，除前每月所支付4萬元共181萬元外，被告僅須再支付225萬元以後，債務即全部清償無訛。而被告之子蕭智暉確於92年12月至96年9月間每月支付4萬元，及於97年4月14日匯款225萬元，為原告所不爭，且有轉帳紀錄、郵政存薄儲金簿影本在卷足稽（參本院卷第37頁、第49頁反面）。原告雖主張當時係其妻與被告之子之對話，兩造均未參與，自不拘束兩造等語。然本件原告於96年、97年間分別對被告及蕭金木所設定之抵押權聲請裁定拍賣抵押物，並分別起訴請求被告及蕭金木清償借款，拍賣抵押物部分則未聲請強制執行，且蕭金木部分之抵押權嗣業已塗銷，且上揭本院97年度訴字第74、85號事件，則均於97年4月14日即蕭智暉匯款225萬元時，原告以兩造達成協議而無續行訴訟必要為由，具狀撤回起訴。足見，本件雖係原告之妻與被告之子就本件債務為商討，然原告之妻顯已得原告授權無訛，故原告主張原告之妻未得原告之授權而為無權代理，並不對原告生效，即不足採。另原告主張訴外人蕭智暉係負保證債務，原告僅係同意免除被告之子之保證責任等語，惟已為被告所否認，復與上揭對話譯文內容顯不相符，原告對亦未舉證已實其說，自不足採。
㈢綜上所述，本件被告於88年間陸續向原告借款，並先後由被告
及訴外人蕭金木開立之本票及支票交付被告以為憑信以外，並分別由被告設定系爭抵押權及訴外人蕭金木提供名下房地設定抵押權，擔保債權之履行。嗣於96年間，兩造協議扣除前由被告家人陸續清償之181萬元之後，雙方同意以225萬元達成和解，而訴外人蕭智暉既已匯款225萬元予原告，則兩造間之債權債務關係即已消滅，原告主張仍有89萬元尚未清償，即無理由，應予駁回。又原告訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，自應併予駁回。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年4月11日
民事庭法官林恒祺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月11日
書記官戴國安