裁判字號：臺灣高等法院103年金上訴字第39號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：銀行法
臺灣高等法院刑事判決103年度金上訴字第39號上訴人即被告 林品 均選任辯護人 葉建偉 律師上列上訴人因銀行法案件，不服臺灣新北地方法院103年度金訴字第5號，中華民國103年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第31381號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林品均 犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑拾月。扣案之如附表所示存摺肆本及匯款交易明細表拾貳張、網站代匯內容資料拾貳張、雅虎奇摩部落格代匯紀錄留言資料陸拾參張、電腦主機壹台，均沒收之。
事實
一、林品均明知非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟基於辦理臺灣地區與日本地區匯兌業務之犯意，在新北市○○區○○街○○○號5樓之1租住處使用電腦設備連接網路上網，並以「oyasuan3257」、「oyasuan88」、「oyasuan」等會員帳號，分別登入雅虎奇摩部落格、露天拍賣、痞客邦等網站，在該等網站網頁上刊登「 田媽 日本代購小舖代匯日幣、代付日元☆代轉帳、代匯到臺灣」之訊息，對外經營辦理上開兩地區間之匯兌業務，亦即先由客戶將所欲匯出之日幣金額逐筆加計日幣210元（日本銀行之轉帳費）後，再加計匯兌金額1.5%（含換算為新臺幣匯差比）服務費之比率換算成等值新臺幣，並逐筆加計新臺幣10元手續費後，以新臺幣匯入如附表所示其本人及其不知情配偶之帳戶內。林品均再以其開設於日本地區之金融帳戶將客戶欲匯出之日幣金額匯至客戶所指定之日本地區金融帳戶內（至起訴書另贅載日本地區客戶委託匯款之部分，業據檢察官當庭更正刪除並表明非屬起訴範圍），以此方式獲取每筆匯兌金額（含日本銀行轉帳費每筆日幣210元）1.5％服務費及每筆新臺幣10元手續費之利潤，自民國99年10月1日起至102年11月21日止受客戶 江宓蓁 、 歐佳茵 、 丁沁怡 、 吳庭瑜 及其他客戶之委託，從事臺灣地區與日本地區間之匯兌業務計171筆、匯出金額達日幣5,589,958元，林品均並因此獲利新臺幣86,098元（元以下四捨五入）【計算式：（日幣5,589,958元×1.5%〈含換算為新臺幣匯差比〉）＋（日幣210元×171〈筆數〉×1.5%〈含換算為新臺幣匯差比〉）＋（新臺幣10元×171〈筆數〉）＝新臺幣86,098元】。嗣於102年12月5日，經新北市政府警察局刑事警察大隊在林品均位於新北市○○區○○街○○○號5樓之1租屋處執行搜索，當場扣得林品均所有供本件犯行所用如附表所示之存摺4本、匯款交易明細表12張、網站代匯內容資料12張、雅虎奇摩部落格代匯紀錄留言資料63張、電腦主機1台等物（另扣得非供本案犯行所用筆記本3本），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中同意有證據能力（見本院卷第43頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林品均迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見102年度偵字第31381號卷〈下稱102偵31381卷〉㈠第2頁至第4頁、第5頁正背面、第203背面至第204頁背面、102偵31381卷㈡第4頁至6頁、第7頁背面、第182頁、原審卷第78頁、第100頁、本院卷第42頁背面、第56頁背面），核與證人即客戶江宓蓁於警詢及於偵查中檢察官偵訊時之證述（見102偵31381卷㈠第6頁至第7頁、第14頁至第16頁背面、第203頁至第207頁、第216頁至第217頁、102偵31381卷㈡第8頁至第9頁、第16頁至第18頁）、歐佳茵於警詢及於偵查中檢察官偵訊時之證述（見102偵31381卷㈠第17頁至18頁、第24頁至第26頁背面、第203頁至第207頁、第220頁至第221頁、102偵31381卷㈡第19頁至第20頁、第26頁至第28頁）、丁沁怡於警詢及於偵查中檢察官偵訊時之證述（見102偵31381卷㈠第27頁至第28頁、102偵31381卷㈡第29頁至第30頁、第37頁至第38頁、第181頁至第182頁背面）、吳庭瑜於警詢中（見102偵31381卷㈠第36頁至第37頁、102偵31381卷㈡第39頁至第40頁）之證述情節相符，復有YAHOO奇摩部落格之被告「田媽日本代購小舖」網頁節錄資料1份（見102年度他字第3313號卷〈下稱102他3313卷〉第1頁至第8頁）、被告之入出境資訊連結作業查詢單、出境明細資料（見102他3133卷第14頁至第15頁背面、第19頁至第20頁、第65頁至第68頁）、內政部入出國及移民署102年12月13日移署資處娟字第0000000000號函暨所附被告出國紀錄（見
102他3133卷第69頁至第70頁）、證人江宓蓁之露天拍賣網站會員資料及電腦列印紀錄各1份、台新國際商業銀行南壢分行帳號：00000000000000號交易明細資料（見102偵31381卷㈠第8頁至第13頁、102偵31381卷㈡第10頁至第15頁）、證人歐佳茵之露天拍賣網站會員資料及電腦列印紀錄、玉山商業銀行帳號：0000000000000號交易明細資料（見102偵31381卷㈠第19頁至第23頁、102偵31381卷㈡第21頁至第25頁）、證人丁沁怡之露天拍賣網站會員資料及電腦列印紀錄、國泰世華銀行帳號：000000000000號交易明細資料（見102偵31381卷㈠第29頁至第35頁、102偵31381卷㈡第31頁至第36頁）、證人吳庭瑜之露天拍賣網站會員資料及電腦列印紀錄、台新國際商業銀行石牌分行帳號：00000000000000號交易明細資料（見102偵31381卷㈠第38頁至第43頁、102偵31381卷㈡第41頁至第46頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、蒐證照片計16張（見
102偵31381卷㈠第45頁至第46頁、第51頁至第58頁、102偵31381卷㈡第48頁至第50頁、第54頁至第61頁）、露天拍賣網站代匯紀錄留言資料、YAHOO奇摩部落格代匯紀錄留言資料（見102偵31381卷㈠第59頁至第70頁、第71頁至第133頁、第134頁至第166頁、第168頁至第173頁、第176頁、第178頁、第180頁、第187頁至第190頁）、露天拍賣網站交易明細資料統計單（見102偵31381卷㈠第174頁至第175頁背面）、玉山商業銀行帳號：0000000000000號帳戶交易明細表、顧客資料表（被告配偶 岡本正 ）（見102偵31381卷㈠第177頁、第179頁、第181頁、第184頁至第185頁背面）、被告之YAHOO奇摩部落格會員資料（會員帳號：oyasuan3257）、露天拍賣網站會員資料（會員帳號：oyasuan88）、痞客邦網站會員資料（會員帳號：oyasuan）（見102偵31381卷㈠第182頁、第183頁至第183之1頁、第193頁至第196頁）、網際網路交易平台交易明細資料統計單（見102偵31381卷㈡第178頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見102偵31381號卷㈠第45頁、第46頁）在卷可稽。此外，並有被告所有供犯罪所用如附表所示之存摺4本及匯款交易明細表12張、網站代匯內容資料12張、雅虎奇摩部落格代匯紀錄留言資料63張、電腦主機1台等物扣案可資佐證，足認被告上開任意性之自白核與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而「國內外匯兌」則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務而言。是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。又所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（最高法院95年度台上字第1327號、97年度台上字第6582號等判決要旨參照）。㈡核被告所為，係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而涉犯同法第125條第1項前段之罪。
㈢又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理銀行匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102年度台上字第4459號判決要旨參照）。被告上揭之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪。
㈣按「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中
自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」銀行法第125條之4第2項定有明文。是被告於偵查中業已自白（見102偵31381卷㈡第182頁），並於偵查中已自動繳交全部所得財物新臺幣86,098元，此有臺灣新北地方法院檢察署贓證物款收據1紙在卷可證（見102偵31381卷㈡第188頁背面），揆諸上開規定，應依銀行法第125條之4第2項前段規定予以減輕其刑。又銀行法第125條第1項前段之非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務罪，法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」之重罪，立法意旨之所以從重訂定該條之法定刑，乃鑑於社會上非法投資公司以高利吸引民眾投入資金，其所吸收之資金規模，甚至不遜於地區合作社及中小企業銀行者，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更重要者係各投資公司於高利率之壓力下，大多從事炒做股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時之週轉不靈，均有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，而衍生諸多社會問題，造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因之該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。本件被告為匯兌金額尚屬非多，又因日本籍配偶岡本正罹病（已因肺癌疾病於103年3月21日逝世，見原審卷第55頁日本埼玉醫科大學死亡證明書、第20頁同院診斷證明書），為賺取家庭經濟所需，始從事前揭違反銀行法犯行，所賺取報酬僅新臺幣86,098元，即觸犯3年以上10年以下之重罪，然與一般從事非法吸金業務者相比，其動機尚非惡劣，況本件客戶並未實際受有損失，本件顯屬法重情輕，是倘予以宣告法定最低度刑，實嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則。綜上，本院認被告犯行，縱科以法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，並依法遞減之。
㈤辯護人辯稱：原判決依銀行法第125條之4第2項減輕其刑及
刑法第59條規定遞減輕其刑，應減至有期徒刑9月以下為是，且未就減輕刑度敘明理由，自有違法云云。惟按刑法之加重或減輕，祇要不逾越限度，法院於限度範圍內，如何加重或減輕，本有自由裁量之權，即不說明加重或減輕分數，自非違法（司法院院字第1199號解釋、最高法院84年度台上字第2623號、88年度台上字第1057號、89年度台上字第3509號判決要旨參照）。查被告於偵查中自白犯行並自動繳交全部犯罪所得財物，業如前述，適用銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑，復因被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並遞減之。而刑法第66條前段規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。又減輕其刑至二分之一為最低度之規定，法院於二分之一以下範圍內，如何減輕，本有自由裁量之餘地。被告所犯銀行法第125條第1項前段之罪法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金，是依上揭規定遞減輕之，有期徒刑部分最低刑度應為有期徒刑9月以上。揆諸上開判決要旨及說明，辯護人此部分所稱，容有誤會。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定被告99年8月30日起至102年12月5日止，以上揭方式，對外經營辦理國人自臺灣匯款至日本之匯兌業務（見原判決第1頁事實欄第3列至第4列），然卻於事實及理由認定被告自99年10月1日起至102年11月21日止非法經營上開匯兌業務（原判決第2頁事實欄第2列、原判決第5頁理由欄二、論罪第22列），致事實與理由矛盾，容有未當。㈡扣案網站客戶交易記事本3本，係記載被告代購物品客戶名字、電話、地址、物品、代購物品價金、日期、退貨數量等，業據本院審理時勘驗明確，與被告本案犯行無關（詳後述），原判決認係被告所有供犯罪所用之物，諭知宣告沒收，自有未當。上訴意旨認原判決遞減其刑後，應量處有期徒刑9月以下及未敘明減輕刑量刑理由，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，為圖小利無視法規禁令，而為上開犯行，危害國家金融政策之推行及合法銀行之業務利益，所為誠屬非是，應予非難，惟衡酌被告迭於偵、審中直承犯行，且繳回犯罪所得，已有悔過之具體表現，兼衡被告素行狀況即被告現仍於前案藥事法緩刑期內，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，本件所獲利益非鉅，暨其自陳為高中畢業之智識程度、為家管而經濟小康之生活狀況（見102偵31381卷㈠第2頁被告調查筆錄受詢問人欄資料），目前有1年僅4歲之幼子需扶養、其配偶岡本正已歿，此有護照內頁影本、日本埼玉醫科大學死亡證明書各1份附卷為憑（見原審卷第22頁、第55頁），及本件犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰量處如
主文第2項所示之刑。至被告及辯護人請求給予被告緩刑云云，然查，本件被告因違反藥事法案件，前經臺灣新北地方法院以102年度簡字第6980號簡易判決判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，現仍在緩刑期內，有本院被告前案紀錄表在卷可證，核與刑法第74條規定之緩刑要件均不符，故被告及辯護人此部分請求，自非有據。
四、沒收：㈠扣案之如附表所示之存摺4本及匯款交易明細表12張、網站
代匯內容資料12張、雅虎奇摩部落格代匯紀錄留言資料63張、電腦主機1台，均係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據其坦認在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，均予以宣告沒收之。
㈡又被告既已於偵查及審理時均自白犯罪並繳交全部犯罪所得
，已如前述，本院自無從依銀行法第136條之1規定，再就被告之犯罪所得予以宣告沒收。
㈢另扣案筆記本3本，經本院審理時當庭勘驗結果：㈠編號3-1
筆記本：2012年11月1日起至2013年11月11日止，記載內容為客戶名字、電話、地址、物品（如項鍊、麵包超人車、服飾等）、價錢計算式（如5/11記載為：15440x0.3250=5018+代買700=5718）、匯款日期等。㈡編號3-2筆記本：記載客戶名字、帳戶號碼、退錢金額及日期等，部分有記載物品項目等事項。㈢編號3-3筆記本：記載客戶名字、帳戶號碼、退貨物品名稱、退錢金額及日期等事項，有本院勘驗筆錄在卷足按（見本院卷第56頁背面至第57頁）。足證扣案網站客戶交易記事本3本，雖係被告所有，然非供本案犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第四庭審判長法官陳筱佩
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿「逕送上級法院」）。
書記官蔣淑君中華民國104年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌──┬────────┬──────────────┬────┐│編號│戶名│銀行帳戶│本數│├──┼────────┼──────────────┼────┤│1│OKAMOTOTADASHI│玉山商業銀行民權分行│2本│││（即被告配偶岡本│帳號：0000000000000號││││正，已歿）│││├──┼────────┼──────────────┼────┤│2│林品均│中華郵政股份有限公司│2本││││台北民權郵局│││││帳號：00000000000000號││└──┴────────┴──────────────┴────┘