裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第2420號刑事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第2420號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告毛厚興輔佐人即被告之子毛定海被告孫亞珍上列上訴人因被告等妨害名譽案件，不服臺灣桃園地方法院103年度易字第773號，中華民國103年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第338號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○為鄰居關係，因二人之配偶間存有傷害案件糾紛，而互有嫌隙。甲○○竟基於公然侮辱之故意，於民國
101年3月20日中午12時55分許，在桃園縣中壢市○○○村
000號、137號丙○○、甲○○住處前共通巷道，於此不特定多數人得共見共聞場所，公然接續對丙○○所在方向罵以：「他媽的、人家他媽的罵你罵你、你他媽的」等，足以貶損丙○○之社會地位。
二、案經丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除之各項供述證據，公訴人、被告甲○○均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，僅就其證據力為陳述爭執，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○就於前揭時地對告訴人丙○○稱「他媽的、人家他媽的罵你罵你、你他媽的」等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱（見本院卷第39、59頁），惟仍矢口否認有何公然侮辱之犯行，辯稱：伊配偶乙○○前因傷害告訴人配偶 邱良忠 事件，已經民事判決乙○○應負賠償責任，伊於10
1年2月11日透過里長欲賠償告訴人，然遭告訴人拒絕、辱罵，伊始於自己住處稱告上開話語，前開話語僅係口頭禪云云。經查：
㈠被告甲○○於上開時、地以「他媽的、人家他媽的罵你罵你
、你他媽的」等詞3次等事實，除為被告坦承不諱外，並據證人即告訴人丙○○於偵查中及原審審理中證述明確（見偵續卷第48至49頁、原審易字卷第31頁及反面）。且經原審勘驗告訴人提出之錄音光碟編號16檔，結果：被告甲○○確有口出「他媽的、欺負欺到家了、欺負人欺到家裡去呀、家裡要不要、人家他媽的罵你罵你、你他媽的」等事實無訛，亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審易字卷第30頁反面）。上開事實堪以認定。
㈡衡諸我國社會生活語言使用習慣，「他媽的」用語屬抽象謾
罵之言詞，並具有貶損他人人格及評價之含義。且告訴人證稱：桃園縣中壢市○○○村000號住處門口，與同村137號被告甲○○住處，有共通巷道，任何人均可自由通行經過等語（見本院易字卷第33頁），復為被告甲○○所不爭執，顯係不特定多數人所可能共見共聞之場所。至被告甲○○另辯：係在自己家中辱罵云云，然告訴人住處與被告甲○○位於同村137號之住處間隔一條巷道，倘被告甲○○所辯屬實，告訴人絕無法錄得如此清晰之辱罵內容，是被告甲○○此部分辯解，委無可採。則被告在上開時、地，公然接續以：「他媽的、人家他媽的罵你罵你、你他媽的」等語辱罵告訴人，自足以貶損告訴人之社會地位，亦足以認定。
㈢至被告甲○○雖於原審以：告訴人提出之錄音與實際錄音日
期不福云云，並提出101年2月14日存證信函附卷為佐（見原審易字卷第39頁）。然：
1.告訴人於原審具結證稱：「（問：因為你提告時已經是
101年8月14日，為何你可以記得如此清楚被告2人是在
101年3月20、21日罵你？）因為被告2人已經多次罵我。」、「（問：你的錄音筆錄這麼多段被告罵你的話，你如何記得清楚被告罵你的時間？）我印象很深刻，被告罵我，我在腦海裡記得很清楚。我有抄在紙上，被告罵1次我就記1次。」（見原審易字卷第33頁及反面）。
2.復告訴人既能事先準備錄音筆將被告甲○○辱罵之言語錄製詳細，且告訴人庭呈之錄音譯文業清楚列明被告甲○○於101年3月20日辱罵告訴人之經過（見101年度他字第4718號卷第6頁），應堪信告訴人所指訴之日期屬實。
3.而被告提出之101年2月14日存證信函固記載：「邱良忠先生101年1月30日壢簡525號判決書被告乙○○應給付原告邱良忠新臺幣參萬壹仟零陸拾貳元整。請收到此信五日以內到謝里長辦公室領取此款。不然被告送到桃園地方法院提存所。因為101年2月11日被告請謝里長為證人支付時，被你夫妻兩人拒收此款，再給你一次機會勿失良機」，可知該存證信函內並未記載被告甲○○於何時、何地、對告訴人為何等言語，是此存證信函僅能證明被告乙○○曾委請里長於101年2月11日給付賠償金遭告訴人夫妻拒絕等情，可認定被告甲○○而有辱罵告訴人之動機，然實與確切辱罵日期之認定無涉，無法為被告甲○○有利之證據。
㈣雖被告甲○○另辯稱：「他媽的、人家他媽的罵你罵你、你
他媽的」等僅係口頭禪云云。惟被告甲○○於本院準備程序、審理程序二次期日，於本院之陳述過程中，期間甚或幾次與同案被告乙○○、告訴人丙○○為言語爭執、情緒波動，然均未曾以「他媽的」為發語，實難認被告甲○○有以「他媽的」為口頭禪之習性，被告甲○○此辯解，顯為事後卸責之詞。
㈤綜上所述，被告甲○○前揭所辯不足採信，本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應予依法論科。
二、原審就被告甲○○之論罪科刑：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
㈡又被告甲○○在上開時、地辱罵告訴人「他媽的、人家他媽
的罵你罵你、你他媽的」之穢語3次之行為，係基於同一犯意，於緊密時間內，在同地先後為之，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應以包括一行為予以評價，屬接續犯，應論以一罪。
㈢另起訴書中雖未敘及被告甲○○在上開時、地辱罵告訴人「
人家他媽的罵你罵你、你他媽的」等語，此部分雖未起訴，然該未起訴部分，與已起訴部分為實質上一罪，為起訴效力所及，應併予審判。
㈣爰審酌被告甲○○與告訴人係鄰居關係，不思敦親睦鄰，竟
為細故而與告訴人發生爭執，出言以前揭穢語辱罵告訴人，貶損告訴人之人格，所為非是，且犯後否認犯行之態度，惟其年歲已高，於本案之前無刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，足認其素行尚稱良好，及其仍未與告訴人和解或賠償損害等一切情狀，量科罰金新臺幣5千元，如易服勞役，以1千元折算1日，以示懲儆。
三、不另為無罪之諭知部分：㈠至檢察官起訴意旨另以：被告甲○○於上開時、地，同時以
「欺人欺到家了」之言詞辱罵告訴人，認此部分被告甲○○亦犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
㈡惟告訴人自承「（問：甲○○辱罵你『欺人欺到家了』這句
話是何意？）就是我跟我老公要提告他不讓我告，他是罵我欺負他。」（見原審易字卷第31頁反面），則被告甲○○此部分言論，僅係就告訴人欲提告乙情，評論告訴人有欺負被告甲○○之嫌，並非抽象之謾罵，難認有何貶損告訴人之意，惟此部分與被告甲○○前開論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於公然侮辱之犯意，於101年
3月21日中午12時45分許，在桃園縣中壢市○○○村000號告訴人住處門口之不特定多數人得以共見共聞之場所，公然對告訴人辱罵「大本事老婊子、女兒同外孫女錢也要打官司啊、本事大、猛、永隆三村登不老了」等語；復於101年3月21日下午2時許，在相同地點，接續、公然對告訴人辱罵：「離爹離娘的東西、人家會看相你賊老頭先啊你娘、呸、大陸錢賺那麼大本事大後、呱呱叫」等語，致告訴人深感難堪，足以損害其感情名譽。因認被告乙○○涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。因告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法。最高法院52年臺上字第1300號及61年臺上字第3099號分別著有判例。再者，認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定。最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號分別著有判例。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開公然侮辱犯行，無非係以被告乙○○於偵查中之供述、證人即告訴人於偵查中具結證述、告訴人提供之錄音光碟及103年4月24日勘驗筆錄等，為其主要論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認有何公然侮辱犯嫌，辯稱：伊未罵起訴書所記載的話，伊與告訴人吵架係在101年8月13日，告訴人將當日錄音內容分為多段，故意誣陷伊云云。
四、關於證據能力之說明：刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第
154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
五、經查：㈠刑法第309條所規定之「侮辱」係以使人難堪為目的，以言
語、文字、圖畫或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。而個人之名譽究有無受到減損或貶抑，並非單依被害人主觀上之感情為斷，縱行為人所為已傷及被害人主觀上之情感，惟客觀上對於被害人之客觀評價並無影響時，仍非屬本罪所規範處罰之範圍。
㈡告訴人於原審具結證稱：錄音光碟編號19檔案為被告乙○○
於101年3月21日中午在告訴人家門口辱罵之內容：「『大本事老婊子』就是罵我妓女，『女兒同外孫女錢也要打官司啊』就是我是個很厲害的人，偷偷回到大陸去查證，『本事大、猛、永隆三村登不老了』就是所有的證據查到了，我提告，永隆三村就住不下去了，就死定了」，編號21檔案為被告乙○○於101年3月21日下午2時辱罵之內容：「『離爹離娘的東西』是罵我爹娘都不要，喜歡找臭老頭，看上我老公的錢，『人家會看相你賊老頭先啊你娘』就是罵我看上我老公的錢而不是喜歡他的人，『大陸錢賺那麼大本事大後、呱呱叫』就是說我在大陸錢賺這麼多，還要嫁給老頭。」等語（見本院易字卷第32頁及反面）。惟經原審勘驗前開錄音光碟，結果：①編號19檔案錄音時間全長23秒，錄音內容均為大陸舟山方言，無法辨識；②編號21檔案錄音時間全長55秒，於錄音將結束之49秒時言及「呱呱呱、呱呱呱」，其餘內容均為大陸舟山方言，無法辨識等情，有前開勘驗筆錄在卷可稽（見原審易字卷第30頁反面至31頁）。
㈢告訴人復自承：伊與被告2人住處附近無人聽得懂大陸舟山
方言等語（見原審易字卷第33頁反面），則縱然被告乙○○有於公訴意旨所指之時、地以大陸舟山方言對告訴人辱罵，而傷及告訴人主觀上之情感，惟在上開地點附近除告訴人及被告乙○○外，既無人知悉乙○○辱罵之內容為何，客觀上自不會貶損告訴人在社會上人格之評價，而與刑法第309條第1項公然侮辱罪之構成要件不符。
六、綜上所述，被告乙○○以大陸舟山方言講述上開話語，客觀上不致貶損告訴人在社會上人格之評價，而與刑法第309條第1項公然侮辱罪之構成要件容有未合。此外，復查無其他積極證據，足證被告乙○○確有檢察官所指之犯行，揆諸前揭法條規定、判例意旨及說明，自應對被告乙○○被訴部分為無罪之諭知。
丙、駁回上訴之理由：
一、就被告甲○○部分：原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定：
㈠引用刑法第309條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法
第1條之1第1項、第2項前段等規定為依據，並審酌被告甲○○言語損及告訴人之程度、於本件審理中仍否認犯罪之態度、另被告之年齡、前案紀錄等一切情狀，量科罰金5千元，並諭知易服勞役之折算標準，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡檢察官據告訴人丙○○請求，提起上訴，上訴意旨略以：被
告甲○○於審判中仍矢口否認犯行，推諉卸責，未曾對丙○○表達悔意，且未仔細審酌被告甲○○之生活狀況品行、智識程度、犯後態度及所早成之危險或損害，量刑顯屬過輕云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就其刑之裁量，已審酌被告年齡、犯後態度、素行狀況尚未與告訴人為和解、並未對告訴人表達歉意等情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形。檢察官仍以原審業經審酌之事項提出上訴，為無理由。
二、就被告乙○○部分：㈠原審以檢察官所提出之證據尚無足證明被告乙○○使用地方
方言之詞語，有何公然侮辱犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○確有檢察官所指上開犯行，核屬不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核洵無違誤。
㈡檢察官上訴意旨略以：
1.按刑法第309條所規定之「侮辱」，係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，始足當之；此罪所擬保護者，乃個人營社會群體生活之人格評價，侮辱之涵義，判斷上每隨行為人與被害人之性別、年齡、職業類別、教育程度、平時關係、行為時之客觀情狀、行為地之方言或語言使用慣習等事項，呈現浮動之相對性，不宜執持任一事由即遽為肯認，而應綜合全盤情狀進行審查。再刑法妨害名譽罪章保護之法益係在保障個人之名譽不受不當詆毀，而名譽究有無毀損，非單依被害人主觀上之感情決之，實應依社會通念為客觀之評價，如評價結果認客觀上名譽已受貶損，則縱使未傷及被害人主觀之感情，仍應視為名譽之侵害；反之，縱然已傷及被害人主觀之情感，然實際上行為人之行為對被害人社會之客觀評價並無影響，仍不為名譽之侵害。
2.經查，有關於告訴人所提出之現場錄音光碟，檔案編號19及21之錄音對象及其內容為何乙節，被告乙○○於偵查中自承編號19檔案之錄音內容為其對告訴人口出：大本事老婊子、女兒同外孫女錢也要打官司啊、本事大、猛、永隆三村登不老了等語；編號21檔案之錄音內容則為其對告訴人口出：離爹離娘的東西、人家會看相你賊老頭先啊你娘、呸、大陸錢賺那麼大本事大後、呱呱叫等語，故被告乙○○應確有辱罵告訴人之行為。
3.被告乙○○於102年12月10日偵查中供稱：伊住處附近有人聽得懂大陸舟山方言，但他不會來作證等語，被告甲○○於同日亦供稱：伊住處附近有人聽得懂大陸舟山方言，他會不會來伊不知道，年紀跟伊一樣大等語，是以依照被告2人所述，案發現場附近既有可理解大陸舟山方言之人士，則依社會通念為客觀之評價，被告乙○○上開言語當會造成告訴人名譽受到貶損，而非僅傷及告訴人主觀之情感，故本件自與刑法第309條第1項公然侮辱罪之構成要件相符云云。
㈢按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由
裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開過失傷害犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件被告乙○○固曾於偵查中供稱：有鄰居聽得懂大陸舟山方言，但「他」不會來作證云云、被告甲○○陳稱：「他」會不會來我不知道，年紀跟我一樣打云云（見102年度偵續字第338號卷第28、29頁），惟迄本件辯論終結，檢察官均未曾陳報任何證人以供傳喚，自無可認定於同處確實另有熟知大陸舟山方言者。況經偵查中傳喚被告乙○○認定熟知大陸舟山方言之鄰人 高義美 ，然經證人高義美於偵查中具結證稱：伊係臺灣人，聽不懂舟山化，平日與乙○○亦僅以國語溝通，該處僅有乙○○、丙○○二人懂舟山方言等語（見101年度他字第4718號卷第70、71頁），核與證人即告訴人丙○○於偵查中證稱：伊住處附近僅有伊與乙○○會大陸舟山方言，其他人不會說、也聽不懂大陸舟山方言等語（見102年度偵續字第338號卷第27頁），是被告乙○○所稱「有懂得大陸舟山方言之鄰居」顯係其主觀之認定，尚無證據可認此為客觀之真實，檢察官之上訴為無理由。
三、從而，檢察官提起本件上訴，仍執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國104年1月27日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭巧青中華民國104年1月29日