裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第147號民事裁定
裁判日期：民國98年06月05日
裁判案由：假處分強制執行聲明異議
臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度抗字第147號抗告人甲○○上列抗告人因與相對人萬利通股份有限公司間假處分強制執行聲明異議事件，對於民國98年4月28日臺灣高雄地方法院98年度審聲字第131號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、原裁定認本件相對人對於司法事務官所為98年2月23日95年度執字第6059號裁定之異議，為有理由，將該裁定予以廢棄，係以：本件相對人所持為執行名義之原法院95年度裁全字第12815號假處分裁定（以下稱前處分）及95年度裁全字第14529號假處分裁定（以下稱後處分），其內容分別為「（本件抗告人）不得搭建地上物」及「禁止（本件抗告人）為任何處分（含出借第三人設置地上物、競選總部、辦公處所等）」，有各該裁定在卷可稽。則本件抗告人是否有違反上開假處分之內容，在時點上即應以各該裁定發生執行效力時點之土地使用狀態為判斷基準。而經依職權調取上開執行卷審核結果，前處分之執行時點為民國95年10月12日下午2時30分，當時系爭土地之狀況為「空地但有搭竹架看板，已告知債務人之員工不得再搭蓋建物，保持現狀」，而執行命令及假處分裁定則於同年月20日送達本件抗告人，有執行筆錄、送達證書及當日現場照片在卷可稽（95年度執全字第6059號卷）。又後處分係於95年11月22日上午9時20分執行，當時現場狀況為「現場除留有7根鐵柱外，餘空無一物」，而執行命令及假處分裁定則於同年月29日送達本件抗告人，亦有執行筆錄、送達證書及當日現場照片在卷可稽（本院95年度執全字第6706號卷）。是本件執行名義之執行效力發生時點時，系爭土地上除有竹架看板（現已拆除）及7根鐵柱外，並無其他上物；惟系爭土地之現狀則為相對人放置貨櫃，並有一般攤販設攤營業之情形，有現場照片在卷可憑，並為本件抗告人所不否認。就此而言，在執行效力發生後，本件抗告人顯已有變動系爭土地地上狀態之行為，自屬違反前後假處分內容所示之效力，尚難以單純放置為評價。再者，本件抗告人所放置之貨櫃，依照片所示，其體積及重量均非屬一般人力可逕行移動之物品，且非得使用吊車機具即難加以搬遷，而鐵柱部分更係以螺絲固定在土地上，均與單純堆放物品之情形顯不相同。各該地上物之放置現狀，或難以人力加以移動，或以物件加強固定於土地上，其性質已非屬臨時性敷設之狀態，且本件抗告人又將之交由第三人設攤營業使用，則就本件執行名義內容所稱「不得搭建地上物」及「禁止為任何處分（含出借第三人設置地上物、競選總部、辦公處所」之定義及意涵而言，應已有所違背。本件抗告人所辯上開物品屬動產性質，其所為與執行名義內容並無抵觸等語，自不足採。司法事務官之裁定未能斟酌上開地上物之性質及執行效力時點之狀態，而駁回本件相對人異議之聲請，尚有未洽。異議意旨指摘該裁定不當，求予廢棄，為有理由等情。
二、經核原審卷證資料，原裁定並無違誤。抗告意旨仍謂其放置貨櫃既無使用土木或機械技術使之永久固著於土地上，如需移除，期間不超過1小時，無違反假處分之目的云云，尚與事實不符，即無可採。至上述前處分之內容固僅命本件抗告人不得搭建地上物，但後處分之內容則「禁止本件抗告人為任何處分（含出借第三人設置地上物、競選總部、辦公處所等」，是抗告人所稱其在系爭土地上為跳蚤市場之經營，非在假處分之範圍，可以營業而無違反假處分之目的云云，亦無可取。另抗告人已在原審以98年4月17日民事陳述意見狀表明其不同意本件相對人異議之意見（見原審卷第32～37頁），則其抗告所指原審未踐行使當事人陳述之機會云云，殊無可採。綜上足認本件抗告為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年6月5日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官謝肅珍法官林健彥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國98年6月5日
書記官魏文常附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。