裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第1806號民事判決
裁判日期：民國106年04月28日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第1806號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 陳依伶 律師被告 陳月娥 被告 林慧真 上列1人訴訟代理人 高嵐書 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國106年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告陳月娥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）被告陳月娥邀同訴外人 陳清富 擔任連帶保證人向原告（原台南區中小企業銀行股份有限公司，已於95年3月24日更名為京城商業銀行股份有限公司）借款新臺幣（下同）9,346,480元，嗣未依約清償債務，業經原告向本院聲請對被告陳月娥及訴外人陳清富核發92年度促字第16126、16127號支付命令及其確定證明書在案，嗣經原告持上開執行名義聲請法院強制執行被告陳月娥財產後僅部分受償，被告陳月娥及訴外人陳清富尚積欠原告借款債務5,147,384元及其利息、違約金，經本院核發97年度執字第89377號債權憑證，並有本院92年執字第19676號分配表在卷可憑，是被告陳月娥有積欠原告上開債務未清償。原告105年間再執上開債權憑證向本院執行處聲請強制執行被告陳月娥所有坐落臺南市○○區○○段○○○號土地（應有部分9分之1，下稱系爭土地），經本院執行處以105年度司執字第3400號強制執行案件受理後，因系爭土地上有由被告林慧真於91年10月21日所設定擔保債權總額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），致本院上開執行事件認系爭土地無拍賣實益而終結，原告因此無法自系爭土地受償，系爭抵押權存在與否，將影響原告聲請強制執行得否受償，原告在私法上之地位有不安之狀態存在，原告有提起本件確認之訴之法律上利益存在。
（二）原告提起確認抵押權債權不存在之訴，應由被告就有抵押債權存在負舉證之責，被告如無法舉證，則可認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而抵押權所擔保之債權既不存在，被告陳月娥即得請求塗銷系爭抵押權登記，而被告陳月娥怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰依民法第242條及第767條之規定，訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告陳月娥請求被告林慧真塗銷系爭抵押權之登記。
（三）並聲明：
1.確認被告間就被告陳月娥所有系爭土地於91年10月21日設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告林慧真應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告林慧真抗辯以：
（一）原告提起本件訴訟雖係請求確認被告間債權不存在，惟法律關係不存在係廣泛、抽象，原告主張債權不存在之原因事實應係通謀虛偽意思表示，應由原告舉證。且系爭土地於91年10月21日即設定抵押權予被告林慧真，時間早於原告強制執行之前，原告自92年至97年即對被告陳月娥之財產數次強制執行並調閱被告陳月娥之相關財產資料，理應之知悉上情，卻於十餘年後始提起本件訴訟，相關證據資料難以找尋，已與誠實信用原則相違，被告舉證顯由困難，應命原告舉證。
（二）被告間就系爭土地所設定之系爭抵押權確有擔保債權存在，當初係因被告林慧真貸款100萬元予與被告陳月娥之前配偶陳清富，因陳清富未清償，經被告林慧真要求擔保，陳清富有邀同被告陳月娥開立面額100萬元之本票交付被告林慧真，並由被告陳月娥提供系爭土地設定抵押權予被告林慧真擔保上開債務之清償，是被告林慧真對被告陳月娥確有100萬元債權存在，被告林慧真已對訴外人陳清富所開立由被告陳月娥背書之本票聲請裁定准予強制執行確定在案，是被告林慧真就系爭抵押權確實有所擔保之債權存在。
（三）並聲明：請求駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告陳月娥邀同訴外人陳清富為連帶保證人向原告借款，嗣未依約繳款，業經原告於92年間向本院聲請對被告陳月娥及訴外人陳清富核發92年度促字第16126、16127號支付命令及確定證明書在案。嗣經原告持上開執行名義聲請法院強制執行被告陳月娥之財產後僅部分受償，被告陳月娥尚積欠原告借款本金5,147,384元及其利息、違約金債務。
（二）被告陳月娥所有臺南市○○區○○段○○○號土地應有部分9分之1於91年10月21日設定普通抵押權予被告林慧真，登記擔保債權總金額100萬元、債務清償日期101年10月20日、利息：無、權利存續期間91年10月20日至101年10月20日，登記債務人為被告陳月娥。
（三）被告陳月娥與訴外人陳清富原為夫妻關係，現已離婚。被告林慧真於105年6月28日曾持陳清富所簽發、被告陳月娥背書之票號TS339653、發票日期91年10月20日、到期日101年10月20日、票面金額100萬元之本票乙紙（即系爭本票）向本院聲請准予強制執行裁定，經本院以105年度司票字第1330號對被告陳月娥及陳清富裁定得為強制執行確定在案，有本院105年度司票字第1330號民事裁定可憑。
五、兩造爭執事項：被告林慧真對被告陳月娥有無系爭抵押權所擔保之債權存在？原告請求被告林慧真塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理由？
六、本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張對被告陳月娥有借款本金5,147,384元及其利息、違約金債權，經強制執行仍受償不足，而被告林慧真對被告陳月娥並無債權存在，竟於91年10月21日在被告陳月娥所有系爭土地設定擔保債權額100萬元之抵押權，被告間抵押權擔保之債權是否存在，將影響原告得否以債權人之地位聲請強制執行及得因強制執行受償之金額多寡，而此種不安定狀態即得以本件確認債權不存在之判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任；惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之真正（最高法院42年台上字第170號、19年上字第2345號判例意旨參照）。查被告林慧真就被告陳月娥所有系爭土地有設定系爭抵押權等情，有系爭土地之土地登記第一類謄本在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實，原告提出本件訴訟，係請求確認被告間就系爭抵押權並無所擔保之債權存在，核其性質為消極確認之訴，被告既抗辯有債權存在，即應由被告就有債權存在之事實負舉證之責，被告抗辯應由原告就被告間之債權係通謀虛偽成立先為舉證云云，顯有誤會，惟如被告就該抵押債權存在之事實已有相當之證明，但原告仍否認其主張，則應由原告就抵押債權不存在（例如主張通謀虛偽意思表示）之事實，負舉證責任。
（三）經查，被告林慧真陳稱系爭抵押權之設定乃係因被告前夫陳清富陸續向被告林慧真借款100萬元，之後被告陳月娥為擔保上開借款債務之清償始提供系爭土地設定系爭抵押權予被告 林慧貞 ，故被告林慧貞就系爭抵押權確有所擔保之100萬元借款債權存在等情，業據提出訴外人陳清富所開立由被告陳月娥背書之票面金額100萬元之本票一紙為證，並提出正本經本院核對無誤，原告對上開書證之形式上真正，亦無爭執，自堪採為認定被告林慧真對被告陳月娥有100萬元債權存在之證明，且被告林慧真所陳上開借貸及系爭抵押權之設定過程原委，亦已聲請證人陳清富到庭結證稱：「（被告陳月娥有一筆土地有設定抵押權給被告林慧真，證人陳清富是否了解？）我知道，是因為我周轉不靈，我向林慧真借錢，陸續借了大概100萬元，是分次借的，第一次借款30萬元，林慧真的哥哥匯款給我，第二次借款30萬元，林慧真的嫂嫂匯款給我，之後林慧真又借我40萬元，林慧真拿40萬元現金給我，林慧真之後說要有保障，當時我跟被告陳月娥住在一起，被告陳月娥說要把土地拿出來抵押，被告陳月娥說要拿土地來負責。（證人陳清富向被告林慧真借款有無借據或其他憑證？）之前借款時有寫借據給她，到最後有簽立一張100萬元的本票給她，所以之前的借據被告林慧真就還給我。我簽立本票，然後被告陳月娥在本票後面背書，之後就去辦理抵押設定。」等語明確，與被告林慧真所述及所提出之系爭本票互核亦相符，而原告對證人之上開證詞亦表示無意見，自堪採信，依證人上開所證自堪認被告林慧真對陳清富確有100萬元之借貸債權存在，且被告陳月娥亦同意負責清償上開100萬元借貸債務始於系爭本票背書並設定系爭抵押供擔保，被告林慧真主張就系爭抵押權有所擔保之100萬元借貸債權存在，應屬可採，原告雖以證人陳清富上開證述無法證明被告陳月娥與陳清富間有債務承擔之關係云云，惟被告陳月娥既已於系爭本票背書且同意設定系爭抵押權予被告林慧貞，自有與陳清富同負清償借貸債務之意，並不因債權人是否已完全免除陳清富之債務意思而受影響，且依前所述，被告林慧真就系爭抵押權所擔保之債權存在之事實，應認已提出適當之證明，原告未提出反證，空言否認該擔保債權不存在云云，即無可取。
七、綜上所述，原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為無可採，既經本院認定如前，則原告請求確認被告林慧真就被告陳月娥所有系爭土地於91年10月21日所設定擔保債權總額100萬元之抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242、767條規定，代位被告陳月娥請求被告林慧真塗銷系爭抵押權登記云云，均無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證據，經斟酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月28日
民事第四庭法官童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月28日
書記官羅振仁