裁判字號：臺灣臺中地方法院107年易字第1133號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度易字第1133號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告羅永鈿上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第1302號），本院判決如下：
主文羅永鈿施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、羅永鈿前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於89年8月29日執行完畢釋放出所，經臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字5481號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月18日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第7626號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月25日中午12時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○巷○○○號住處附近之大茅埔果園工寮內，以將第二級毒品甲基安非他命置於燈泡內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月27日上午9時許，在臺中市○○區○○路○○號前，因形跡可疑為警盤查後，為警發現其有毒品前案紀錄，經其同意後偕同司法警察返回派出所採集尿液，羅永鈿並於未經有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向員警供承其前揭施用毒品犯行而自首接受裁判，並徵得其同意採集尿液送驗，其尿液檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告就上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院
審理時均坦承不諱〔見107年度毒偵字第1302號卷（下稱毒偵卷）第17頁至第18頁、第37頁反面、本院卷第18頁〕，並有警員職務報告、採集尿液（送驗）採證同意書、臺中市政府警察局東勢分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表在卷為憑（見毒偵卷第14頁、第21頁至第22頁）。又採集被告之尿液送驗結果，確呈安非他命陽性、甲基安非他命陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司107年2月9日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第20頁），足認被告之任意性自白與事實相符。
㈡按於92年7月9日修正並於93年1月9日施行之毒品危害防制條
例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第
2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「5年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，而於89年8月29日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字5481號為不起訴處分。又於89年間，在前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年12月18日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第7626號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第5頁正反面）。揆諸前開說明，自已非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而應依法追訴處罰。是檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告羅永鈿所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施
用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。查被告前於10
6年間，因施用毒品案件，經本院以106年度豐簡字第247號判決判處有期徒刑3月確定，於106年10月9日徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第8頁正反面）；被告雖於106年間另案犯竊盜等案件，經本院以106年度易字第3209號判決判處有期徒刑8月（共2罪）、7月（共2罪）、8月，定應執行有期徒刑2年7月確定，並與上開施用毒品案經本院以107年度聲字第858號裁定定應執行有期徒刑2年9月確定，現仍於法務部矯正署臺中監獄執行中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑（見本院卷第
8頁反面至第10頁）。揆諸上開說明，被告就上開施用毒品案件部分既已執行完畢，不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，是被告於前案執行完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項應加重其刑。
㈢再按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而接受裁判者，
得減輕其刑，所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院104年度台上字第3154號判決意旨可參。另行為人之前案紀錄，除依法律明文規定，供以判斷其是否得受緩刑之宣告、構成累犯而加重其刑，或施用毒品之行為得否由法院判處罪刑，或有無犯罪之習慣而為強制工作之宣告等作用外，原則上應屬得做為科刑資料之品格證據，尚非得據以為是否構成犯罪或有無犯罪嫌疑之唯一判斷基礎，以符合無罪推定之原則。查被告上開施用第二級毒品犯行，係因警察執行巡邏勤務時，發現被告形跡可疑上前盤查，而被告於接受警方盤查時，為警發現其有毒品前案紀錄，即主動坦承有上開施用第二級毒品之犯行，並同意接受採集尿液送驗而自首犯罪接受裁判等情，有警員職務報告、警詢筆錄在卷為憑（見毒偵卷第14頁、第16頁）。則依上開查獲過程以觀，司法警察僅因被告形跡可疑之情形而上前盤查，並非有何具體事證認被告就具體犯罪行為具備合理懷疑之依據，縱使司法警察當場確認被告人別並查悉被告有毒品前案紀錄，亦非得據為對被告施用毒品之犯罪行為產生犯罪嫌疑之客觀、合理基礎。故由上開查獲被告本案犯行之過程，司法警察因認被告形跡可疑上前盤查，並查察得悉被告有毒品前案紀錄，尚難認係有確切根據合理懷疑被告有何施用毒品之犯罪嫌疑，而被告嗣後接受詢問時，主動坦承其本案犯行，係在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前供述此一犯行，合於刑法第62條前段「自首」之要件，爰予減輕其刑。而被告有前述累犯加重、自首減輕之情事，爰依刑法第71條第1項規定，先加重而後減輕之。
四、被告於警詢時供稱其施用之第二級毒品甲基安非他命來源係向綽號「 小黑 」之成年男子所購買，沒有該男子聯絡方式、久久才碰到一次，年約50歲、體型矮胖等語（見毒偵卷第17頁至第18頁）。被告既未提供綽號「小黑」成年男子之年籍、住居所或聯絡方式等其他足資辨別之特徵，有犯罪偵查權限之機關或公務員顯難因被告之前揭供述而查獲正犯或其他共犯，是本案被告所涉犯之施用第二級毒品犯行，應無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，併此敘明。
五、爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，猶未戒除毒品，嗣後更因多次施用毒品，經本院判處罪刑確定，仍未知警惕，再犯本件施用毒品犯行，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，足徵其沾染毒癮頗深，另考量其犯後坦承犯行之態度，且所犯僅戕害自身健康，對社會造成之危害尚非直接，另因施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，科予過重刑期，將使施用毒品者因長期監禁而脫離家庭、社會及工作，與親友關係疏離，增加將來再社會化之困難，兼衡其犯罪動機、目的，自述為高職畢業之智識程度，從事板模工，月薪約新臺幣2、3萬元，未婚，需扶養父母親之家庭、經濟狀況等語（見本院卷18頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔣志祥提起公訴、檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第十二庭法官王姿婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫惠穎中華民國107年6月14日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。