裁判字號：臺灣 新竹 地方法院106年訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國106年09月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第40號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告劉凡瑄上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7626號），本院判決如下︰
主文劉凡瑄轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一所示之物沒收。
事實
一、劉凡瑄明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年7月9日下午5時許，在新竹市○○路○○○巷○○號7樓之1之居所內，將數量不詳之愷他命置放在桌上，任由友人 曾一銘 自行拿取數量不詳之愷他命（無證據證明達毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之標準）摻入香煙內，並點火吸食煙霧方式施用，以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予曾一銘。嗣經警於同日下午5時15分許，據報前往劉凡瑄上址居所，並徵得劉凡瑄同意後進行搜索，並扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，被告劉凡瑄就上開傳聞證據，於本院準備程序中同意具證據能力（見本院卷第27頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、本件其餘非供述證據，被告並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告劉凡瑄於上開時、地轉讓第三級毒品之犯行，業據其於
警詢、偵訊及本院審理中均自白認罪（見偵字卷第5頁背面至第6頁、第45頁，本院卷第25頁、第47頁、第51頁），核與證人即被告友人少年簡○珊於警詢中之證述（見偵字卷第8頁至第9頁）、證人即被告友人曾一銘於警詢及偵訊中之證述（見偵字卷第10頁至第11頁、第99頁至第100頁）相符，此外，復有新竹市警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號UU/2016/00000000）各1份、扣案物品照片4張及搜索現場照片7張在卷可佐（見偵字卷第12頁至第27頁、第49頁至第50頁）。
足認被告前開任意性之自白均與事實相符，堪以採信。
㈡又按愷他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品外，亦同屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，雖尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1款所稱，未經核准擅自製造之偽藥，或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定，未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法製造、輸入，作為非法使用之毒品危害防制條例所稱之毒品，而非藥事法所規範之偽藥或禁藥。又衡諸目前司法實務查獲之毒品案件，有自行非法製造者，亦有從國外走私進口毒品者，甚至偶有不肖醫療診所流通於外而販賣者者，是未經查獲而在市面上流通之愷他毒品來源甚多，絕非僅有在國內非法製造者一途始得取得，固然行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，而臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，惟仍難排除非法流通之愷他命，仍有非於國內所違法製造之偽藥可能性，是無證據證明所轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，又不能排除所轉讓之愷他命並非偽藥之可能性下，自不得逕予認定扣案愷他命屬藥事法所規範之偽藥。更遑論藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪之前提，當然必須行為人主觀上有知其為藥事法第22條各款所稱之藥品，即偽藥之認識及直接故意，客觀上又將之轉讓他人者，始足當之，總之，所謂「偽藥」係指未經衛生主管機關核准之藥品或非藥品，如無證據證明行為人對此偽藥有所認識，如何能判定其主觀上有轉讓之故意，是除其行為符合藥事法第83條第3項之過失轉讓要件，否則難以認定有成立轉讓偽藥罪之餘地（參見最高法院101年度台上字第5045號、102年度台上字第4972號判決關於製造、販賣偽藥罪之見解，同樣得適用於轉讓偽藥罪）。查被告係將己身因他人贈與而持有之愷他命轉讓予證人曾一銘，其所認知愷他命為第三級毒品乙情，業據其於警詢及本院審理中自承在卷（見偵字卷第6頁、本院卷第25頁、第51頁），衡情被告實當無詢問或查證所持有毒品來源之動機，且其更無專業之醫藥學背景，得悉該愷他命屬偽藥，況遍查全卷並無積極證據足認被告就其所轉讓之愷他命或係屬未經主管機關核准而製造，或係屬未經主管機關核准而擅自輸入等情有所認識，基於「罪證有疑，利於被告」原則，難認被告知情愷他命為偽藥，是其所稱僅知愷他命為毒品乙情尚屬有據，而堪採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告劉凡瑄所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉
讓第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，惟無證據證明被告知情所轉讓之愷他命為偽藥，業如前述，起訴法條即有未洽，惟因基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告所犯罪名（見本院卷第24頁、第52頁），爰依法變更起訴法條。
㈡再被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦認於上揭時、地轉讓
第三級毒品愷他命予證人曾一銘施用等情，已如前述，是其於偵查及審判中均自白上揭轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告違反國家對於杜絕毒品
犯罪之禁令，知悉愷他命為法所禁止之毒品，且亦知愷他命戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟仍轉讓愷他命予友人曾一銘，助長施用毒品行為氾濫猖獗，足見其觀念之偏差，所為誠有不該，兼衡被告於犯後坦承犯行，及其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告未曾受有刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第9頁至第12頁），其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，非無悔悟之意，本院認被告經此次刑事偵、審程序及刑罰之宣告後，當能知所警惕，而無再犯之虞，本院乃認上開所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，以啟自新，另為使被告深切反省，並期待被告於服務社會中得導正其偏差行為與觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供40小時之義務勞務。再者，倘被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。另因被告經本院依刑法第74條第2項第5款之規定，宣告上述提供義務勞務之緩刑負擔，爰依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知應於緩刑期間付保護管束。
㈣沒收：
⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（按即新修正刑法第38條第1項）之規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所之物，經送鑑驗含愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院105年8月19日草療鑑字第1000000000號鑑驗書在卷可佐（見偵字卷第102頁），屬第三級毒品無訛，為違禁物，且係被告為本案轉讓第三級毒品犯行後查獲之毒品乙情，業據其供明在卷（見本院卷第25頁），是除鑑驗而滅失之部分以外，均應依刑法第38條第1項之規定，連同依現行技術無法澈底將所沾染微量毒品析離之包裝袋，予以沒收。
⒉扣案如附表編號2、3所示之物，固為被告所有，然係供其
自身施用愷他命所用之物乙情，業據其供明在卷（見本院卷第47頁），是該等扣案物與被告本件所犯轉讓第三級毒品犯行無關，自毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張凱絜到庭執行職務。
中華民國106年9月7日
刑事第二庭審判長法官黃美文
法官楊麗文法官華澹寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月7日
書記官黃伊婕附表：
┌──┬────┬─────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│1│愷他命│3包（驗餘淨重3.477│衛生福利部草屯療養院105年8月19日草療鑑字第10││││7公克及分裝袋│00000000號鑑驗書（偵字卷第102頁）││││）││├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│2│K盤│1個││├──┼────┼─────────┼──────────────────────┤│3│刮卡│1個││└──┴────┴─────────┴──────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。