裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：妨害風化
台灣高等法院刑事判決103年度上訴字第509號上訴人即被告 沈建位 上訴人即被告 吳佳翰 選任辯護人 黃繼岳 律師
林雅娸 律師上訴人即被告 紀文丹 選任辯護人 張瑞釗 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第1151號，中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第32125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑伍年；並應向財團法人心路社會福利基金會、喜憨兒社會福利基金會各提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間交付保護管束。
乙○○緩刑肆年，並應向財團法人心路社會福利基金會、喜憨兒社會福利基金會各提供壹佰小時之義務勞務，緩刑期間交付保護管束。
丁○○緩刑叄年，並應向財團法人心路社會福利基金會、喜憨兒社會福利基金會各提供貳拾小時之義務勞務，緩刑期間交付保護管束。
事實
一、丙○○於民國（下同）101年6月間，透過網路聊天室結識代號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女），發現Ａ女具有輕度智能障礙，認Ａ女單純可欺，竟與乙○○、丁○○共同基於意圖使女子與他人為性交而媒介以營利之犯意聯絡，於同年7月至9月間，邀Ａ女前往乙○○所承租位在新北市○○區○○○路○○號7樓A之3號套房（下稱三重租屋處），與丙○○、乙○○及丁○○（下稱丙○○等3人）一同居住，並以丁○○生病需要醫藥費、渠等無能力負擔房租、水電費及如Ａ女完成性交易後，將帶Ａ女去買衣服、吃飯、逛街等事由，要求Ａ女從事性交易以籌措金錢，Ａ女應允後，丙○○等3人即共同媒介Ａ女與不特定男客為性交以營利，渠等分工方式為：丁○○提供其所有筆記型電腦及門號0000000000、0000000000號行動電話用以聯繫性交易事宜，並分由丙○○等3人利用上開電腦連結網際網路，透過網路「UT聊天室」或「YAHOO即時通」招攬不特定男客，丙○○負責為Ａ女化妝打扮，再由丙○○、乙○○陪同Ａ女前往三重租屋處1樓與男客碰面，而以此方式共同接續於附表所示時間，以附表所示方式招攬男客 劉偉杰 、 莊景奇 、 陳連生 及 陳國昌 ，並議妥性交易時間及代價後，由男客前往約定地點載送Ａ女至附近旅館內從事性交易，Ａ女向男客收取款項後則全數交由丙○○等3人朋分營利。嗣丙○○等3人因利益分配不均而生嫌隙，遂於101年9月底某日搬離三重租屋處。Ａ女返家居住後，經Ａ女父親（代號0000000000A號）察覺有異，遂偕同Ａ女報警處理，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞證據，檢察官、被告丙○○、乙○○及丁○○（下稱被告3人）及丙○○、乙○○於原審之辯護人及被告乙○○、丁○○於於本院之辯護人於原審及本院行準備程序時，就該等證據之證據能力均表示不爭執（詳原審卷第60頁、本院卷第79、80頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，於言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。另前開所引被告以外之人於審判外之供述部分，檢察官、被告及辯護人均於本院準備程序時已明示捨棄對該等證人（包含共同被告之供述）之對質、交互詰問之權利（見本院卷第80頁正面），依法自得引用作為不利於被告之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑證據及理由：
（一）訊據上訴人即被告丙○○、乙○○、丁○○（下均稱被告丙○○、乙○○、丁○○）3人對前開犯行均於本院審理時坦承不諱（見本院卷第138頁反面），核與證人劉偉杰、莊景奇、陳連生及陳國昌於警詢時證述情節相符（見台灣新北地方法院檢察署101年度偵字第32125號卷〔下稱偵查卷〕第34至37、39至42頁），且有YAHOO電子信箱（含「YAHOO即時通」對話內容）列印資料各1份在卷可稽（見偵查卷第45至56頁）；又被告丁○○有提供其所有筆記型電腦供被告3人使用，及提供門號0000000000、0000000000號行動電話供被告丙○○、Ａ女使用乙節，復有遠傳查詢資料、台灣大哥大查詢資料各1件在卷可佐（見偵查卷第86、87頁），Ａ女向男客收取款項後全數交由被告3人等事實，復據證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第6、7、14至17、100至102頁、原審卷第105頁反面至110頁），核與證人Ａ女於警詢、偵查中證稱：
伊透過網路聊天室認識丙○○，並因此認識乙○○、丁○○，伊認識丙○○約一星期後，丙○○跟伊說姊姊（均指丁○○，下同）生病需要錢，請伊去做性交易籌醫藥費，伊與丙○○、乙○○及丁○○一起搬到三重租屋處住，該租屋處是由乙○○承租，丙○○要伊從事性交易幫忙籌房租及水電費，丙○○、乙○○及丁○○都有幫伊媒介性交易，都是請男客到三重租屋處樓下接伊去旅館，性交易所得全交給丙○○，乙○○、丁○○有說他們有拿到500或1,000元，其餘則全由丙○○拿走（見偵查卷第26至33、120至122頁）相符。
（二）證人Ａ女固於原審審理時證稱：被告乙○○及丁○○沒有為其找性交易的客人，只有被告丙○○云云（見原審卷第101頁），然證人Ａ女於警詢及偵查中已證稱：被告乙○○、丁○○均曾為其媒介性交易等情明確在卷，且證人Ａ女具輕度智能障礙，為其於警詢中證述明確（見偵卷第31頁反面），而本件案發後迄至證人Ａ女於原審審理時到庭作證已逾1年，其於原審審理時，對於檢察官詰問其為何與偵查中所述不同，證人Ａ女均僅能空泛回答「不知道」等語（見原審卷第101頁正反面），再佐以被告3人媒介Ａ女從事性交易分工並非固定，依Ａ女智識及記憶力而言，其對於上網招攬男客者為被告3中之何人有所誤認或遺忘，是證人Ａ女於警詢、偵查中所證，較諸其於原審審理時所為證述為可採，是Ａ女前開於原審證述之內容，難為有利於被告乙○○、丁○○之認定。
二、次按刑法第231條第1項之意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，祇以行為人主觀上有此意圖為已足，並不以果而得利或已經得利為必要，縱行為人非以此為日常職業而賴以維生，仍無礙於其意圖營利之主觀違法要件，經查本案被告3人媒介Ａ女從事性交易之所得全由被告3人分得，已如前述，顯見被告3人具有藉由媒介Ａ女與不特定男客為性交以營利之意圖，至為灼然，是以被告乙○○、丁○○於行為時另有其他正當工作，無礙於認定被告乙○○、丁○○主觀上具有營利意圖；次按刑法第231條之處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。是被告3人就附表編號2所示媒介Ａ女與男客莊景奇性交易部分，其後Ａ女雖因故未與男客莊景奇完成性交易，揆諸前揭說明意旨，仍無礙於認定被告3人此部分犯行之成立。
三、綜上，本件事證明確，被告3人任意性之自白，核與事實相符，被告3人犯行均堪認定，均應依法論科。
四、核被告3人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪，起訴意旨贅載被告3人尚涉犯圖利容留性交部分，業經檢察官於原審審理時當庭更正刪除（見原審卷第97頁反面），附此敘明。被告3人意圖使Ａ女與附表所示男客劉偉杰、莊景奇、陳連生及陳國昌性交而媒介以營利之數行為，係在同一地點即前揭三重租屋處為之，持續侵害之法益係屬同一，且時間係於一週內所為，時間相當密接，足見其等主觀上係基於單一之犯意，以多數舉動接續進行，依一般社會健全觀念難以強行分離，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，均為接續犯。被告3人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、原審因認被告罪證明確，援引刑法第28條、第231條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書之規定，並審酌被告3人正值青壯盛年，四肢健全，不知自食其力，見Ａ女具有輕度智能障礙，未思保護Ａ女，反利用Ａ女對渠等之信任，多次媒介Ａ女與不特定男客為性交以牟利，視Ａ女為取財工具，甚為惡劣，且於短時間內多次媒介Ａ女從事性交易，犯罪所生危害非輕，兼衡被告丙○○前有竊盜犯罪前科紀錄之品行，素行非佳；被告乙○○及丁○○前均無犯罪前科紀錄之品行，素行尚可（參卷附本院被告前案紀錄表）、被告丙○○具有高職畢業學歷，智識程度中等，現職任電子公司作業員之生活狀況（見原審卷第146至148頁薪資袋、在職證明及畢業證書影本）；被告乙○○於警詢中自陳具有高職畢業學歷，智識程度中等，無業而經濟小康之生活狀況（見偵卷第8頁被告乙○○警詢筆錄受詢問人資料）；被告丁○○於警詢中自陳具有專科學歷，智識程度中等，無業而經濟小康之生活狀況（見偵查卷第11頁被告丁○○警詢筆錄受詢問人資料），及衡酌被告3人犯罪動機、目的、手段及各自獲利多寡，暨被告丙○○在本案犯罪中處主導地位，參與犯罪程度最高，各自犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、1年8月、1年8月，並就公訴意旨關於被告3人被訴於101年4月至6月間之意圖使女子與人性交而媒介以營利部分之犯行，說明不另為無罪諭知之理由（詳後述第七項部分），認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告等3人上訴意旨認原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。
六、查被告3人均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表3份在卷可憑（被告丙○○固有前科紀錄，惟各罪均判處拘役），其等因一時失慮，誤罹刑典，犯後均已坦承犯行，且均於本院審判期日前與Ａ女達成民事和解，有調解筆錄在卷可憑（見本院卷第100至102頁）。本院審酌被告3人均有正當工作，犯後已積極與Ａ女洽談和解事宜並達成和解，認前開各被告所宣告之刑，以暫不執行為適用，爰就被告丙○○、乙○○、丁○○各諭知緩刑五年、四年、三年，並斟酌被告等3人犯罪之情狀及加強其等對心智障礙等弱勢者權益保障之重視及參考Ａ女和解所提出之條件，併依刑法第74條第2項第5款之規定，於緩刑後各諭知如主文所示之條件，另依刑法第93條第2項之規定併諭知緩刑期間交付保護管束。
七、不另為無罪諭知之說明：
（一）公訴意旨另以（即起訴書所載；及原審卷第59頁反面、97頁反面檢察官當庭更正部分）：被告丙○○、丁○○共同基於媒介成年女子與不特定男客從事性交易（即有對價之性交或猥褻行為）以營利之犯意，於101年4月至6月間，利用網路UT聊天室北部人聊天室與不特定之男客聊天，丙○○、乙○○及丙○○、丁○○分別媒介甲與姓名年籍均不詳之男客以1,000元從事性交易各1次，因認被告丙○○、乙○○、丁○○此部分另共同涉犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪嫌等語。
（二）公訴意旨認被告等3人於前揭時間有媒介Ａ女與不特定之男客為性交行為以營利，無非以Ａ女之證詞為據，然查：
㈠公訴意旨對於被告丙○○、乙○○及被告丙○○、丁○○此部分各自行為時間，僅泛稱「自101年4月至6月間」，對於所指媒介性交易男客、方式、地點、次數均未逐一指明，則檢察官就此部分指訴之犯罪事實已難認明確；㈡再查證人Ａ女於警詢時先證稱：伊於101年6月28日和丙○○住在一起後，丙○○會在網路聊天室找客人與伊性交易，第1次性交易時間為101年7月10日，第2次也是在同年7月間，第3次於101年9月7日，第4次於同年9月30日云云（見偵查卷第29頁反面），後於警詢時又改稱：伊與丙○○係於101年6月間，透過網路聊天室認識，丙○○第1次上網媒介伊從事性交易，係於101年6月底，在台北市○○區○○路租屋處云云（見偵查卷第31頁反面），繼於偵查時則證稱：伊於101年4月間認識丙○○，當時丙○○、乙○○及丁○○住在台北市○○區○○路，丙○○帶伊回家，伊才認識乙○○、丁○○，伊從101年4月底即開始從事性交易，直到同年5月底，這段期間乙○○、丁○○各曾媒介1次，金額皆為1,000元云云（見偵查卷第120頁反面至第122頁），嗣於原審審理時則證稱：伊於101年6月間認識被告3人，當時被告3人住在台北市○○區○○路，伊未曾去過士林租屋處，那段時間伊沒有從事性交易，（後改稱）那段期間僅有丙○○為伊媒介性交易，姊姊（指被告丁○○）沒有幫伊約，被告乙○○部分伊不知道云云（見原審卷第99頁反面至第101頁），觀諸證人Ａ女上開證述內容，其對於何時與被告3人認識、是否去過士林租屋處、是否確有於101年4月至6月間從事性交易等重要情節前後供述明顯不一，則Ａ女於101年4月至6月間與被告3人同住在士林租屋處期間，被告等3人是否確有媒介Ａ女從事性交易，即仍存有合理懷疑。輔以證人Ａ女具有輕度智能障礙，本案歷時已久，其證述內容或有時空混淆之可能，自難以Ａ女存有重大瑕疵之證述內容，難以補強被告3人概括自白，而遽認被告3人此部分之犯罪事實，檢察官此部分所舉事證，尚不足以使本院排除合理懷疑而形成被告3人有公訴意旨所指此部分犯行之確切心證，此外，別無其他積極事證足認被告3人此部分有共同涉犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交而媒介以營利犯行，揆諸首揭說明，依法就此部分本應為被告3人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
八、據上論斷，依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國103年7月9日
刑事第三庭審判長法官周煙平
法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國103年7月9日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬────┬────┬──────┬─────────────┐│編號│媒介時間│媒介方式│男客│約定性交易內容│││││├─────┬───────┤│││││時間、地點│代價（新臺幣）│├──┼────┼────┼──────┼─────┼───────┤│1│101年9│透過網路│劉偉杰（綽號│101年9月│3,000元│││月21日晚│「UT聊天│「小角」）│21日晚間10││││間10時41│室」招攬││時41分許後││││分許│，並議妥││之當日某時│││││性交易時││；新北市三│││││間及代價││重區某旅館││├──┼────┼────┼──────┼─────┼───────┤│2│101年9│透過網路│莊景奇（綽號│101年9月│2,500元│││月23日晚│「UT聊天│「 阿浪 」）│23日晚間11││││間11時5│室」招攬││時5分許後││││分許│，並議妥││之當日某時│││││性交易時││；新北市三│││││間及代價││重區某旅館││├──┼────┼────┼──────┼─────┼───────┤│3│101年9│透過網路│陳連生（綽號│101年9月│3,500元│││月27日下│「UT聊天│「 傑克 」）│27日下午5││││午5時18│室」招攬││時18分許至││││分許│，再以「││同日晚間6│││││YAHOO即││時59分許間│││││時通」聯││之某時；新│││││繫並議定││北市三重區│││││性交易時││某汽車旅館│││││間及代價│││││││││││├──┼────┼────┼──────┼─────┼───────┤│4│101年9│透過網路│陳國昌（綽號│101年9月│3,000元│││月27日晚│「UT聊天│「阿政」）│27日晚間6││││間6時59│室」招攬││時59分許後││││分許│，並議妥││之當日某時│││││性交易時││；不詳旅館│││││間及代價││││└──┴────┴────┴──────┴─────┴───────┘