裁判字號:臺灣高等法院103年侵上訴字第133號刑事判決
裁判日期:民國103年07月09日
裁判案由:妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第133號上訴人即被告 廖銀貴 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣桃園地方法院101年度侵訴字第193號,中華民國103年1月8日第一審判決(起訴案號:
臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第28943號),提起上訴,本院判決如下:
主文原判決撤銷。
甲○○成年人故意對少年犯乘機性交罪,處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○係成年人,明知代號0000-000000(民國00年00月00日生,真實姓名年籍詳卷,下簡稱A女)為14歲以上未滿18歲之少年,於99年12月4日(起訴書誤載為100年12月4日,業經公訴檢察官當庭更正)晚上7、8時許,邀集友人溫柏驊、劉○○(即A女五專同學,00年0月00日生,真實姓名年籍詳卷)、張○○(即A女五專同學,00年0月00日生,真實姓名年籍詳卷)及A女一同前往其位於桃園縣平鎮市○○○路○號8樓租屋處飲酒、聊天,席間張○○稱A女酒量很好,A女亦自稱沒喝醉過,甲○○即以A女若能喝完其提供3分之2瓶滿之紳藍威士忌酒,願支付A女新臺幣(下同)1萬元,A女經在場眾人起鬨後遂同意,迄同日晚上10時許,A女尚未飲盡該瓶威士忌酒之際,即因不勝酒力而嘔吐,並因酒醉於客廳沙發上昏睡,甲○○見A女因酒醉昏睡致意識不清、身體癱軟無力,已處於相類於精神、身體障礙而不知及不能抗拒之情狀,認有機可乘,竟基於成年人故意對少年為乘機性交之犯意,將A女帶往隔壁和室房間內,乘機親吻A女臉部、頸部、胸部,A女稍微清醒即表拒絕之意,並起身離開前往客廳,惟仍因酒後神智、氣力尚未恢復而於客廳繼續昏躺,甲○○見狀,復承前同一犯意,將A女帶往其所有房間床上,褪去A女之衣褲後,繼之將其陰莖插入A女陰道之方式,對A女為性交行為1次得逞。
二、案經A女訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述(含書面供述),公訴人、被告甲○○及辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執(見本院卷第51頁、第72至73頁),亦未於言詞辯論終結前聲明異議,本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵,認以之作為證據應屬適當,而其餘所依憑判斷之非供述證據,本院亦查無有何違反法定程序取得之情形,且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論,被告於訴訟上之防禦權,已受保障,故上開證據資料均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時、地與A女為性交行為等情,惟矢口否認有何乘機性交犯行,辯稱:伊是經過A女的同意,始與A女發生性交行為,且A女當時意識很清楚,並無其所述酒醉意識不清狀態云云。辯護人為被告辯稱:被告與A女發生性行為前,已請張○○詢問A女之意思,經A女同意後,被告始與A女發生性行為,被告並無對A女乘機性交之犯意云云。經查:
㈠、被告於99年12月4日晚間在其當時之租屋處內,將其陰莖插入A女陰道內,對A女為性交行為1次等情,業據被告於警偵訊、原審審理時均供承不諱(見偵卷第4頁反面、61頁,原審卷第33頁反面至34頁、130頁正反面),復經證人即被害人A女證述明確(見偵卷第13頁、第73頁、原審卷第109頁反面),而A女處女膜3、5、6、7、9點鐘方向有舊裂傷之事實,亦有澄清綜合醫院中港分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙可資佐證(見偵字卷證物袋內)。依此,足認被告確有於前揭時、地,以其陰莖插入A女陰道內,對A女為性交行為無訛。
㈡、被告係乘被害人A女酒醉昏睡致意識不清、身體無力,不知及不能抗拒之機會,對A女為性交行為乙節,業據證人即被害人A女於警詢、偵查及原審審理時證述明確,其於警詢時證稱:聊天中張○○有跟被告的小弟說伊酒量很好,被告就拿出一瓶喝了三分之一的紳藍威士忌酒放在桌上,並將一萬元放在桌上,說伊如果能將酒喝完,一萬元就是伊的,伊把酒喝到只剩下一口吐了出來,因為伊從沒喝醉過,不知道什麼是喝醉酒,只是覺得一下有意識,一下沒意識,第一次有意識是看到被告小弟在拖地,第二次有意識是被告壓在身上親伊,伊跟被告說不並推開被告,被告看見有人來,就將手鬆開,伊將被告推開跑去張○○旁邊,…伊就又失去意識,再一次有意識時伊在被告臥室床上,被告壓在伊身上,伊身上沒穿衣服,伊有感覺被告將他生殖器插入伊生殖器內,因為很痛,再一次有意識時,伊靠著牆壁穿衣服,被告已經不在臥室等語(見偵卷第13、14頁),繼於偵查中證稱:99年底某日,張○○載伊去被告家,被告就拿出一瓶紳藍威士忌酒,被告說伊如果能喝完這瓶威士忌酒,被告就要給伊1萬元,之後伊喝酒喝到差1口時就吐了,印象中好像就暈了,後來就一下子有意識,一下子沒意識。剛開始伊去被告家的時候在客廳,中間醒來被告就拉伊到和室躺下,被告有親伊的臉、脖子、胸部還有上半部的身體,被告有把伊的上衣及胸罩掀起來親,伊就醒來,有跟被告說不要,並有推開被告,當時現場只有伊跟被告在,伊在拒絕被告時,張○○就回來了,伊去找張○○,伊沒有講話,當時伊醉了,臉上有哭的表情,有示意張○○帶伊走,後來又失去意識,之後就不記得發生什麼事,接著有意識的時候,伊與被告就在另一個房間的床上,被告壓著伊對伊做性交行為,當時伊身上沒有衣物,伊不知道是什麼時候脫掉的,被告對伊做性交行為時,伊還在酒醉,意識不太清醒,之後又昏過去,再醒來時伊一邊哭一邊穿衣服,被告已經在客廳,不在房間裡等語(見偵卷第73頁);再於原審時證稱:當天是劉○○騎機車載伊與張○○去被告家中,聚會時伊有喝酒,因為被告說賭伊不能喝完1瓶紳藍威士忌酒,如果伊喝完的話被告要給伊1萬元。伊從3分之2還是一半多開始喝,喝到剩一點點就吐了,喝完之後就失去意識,因為伊醉了,當伊再度有意識的時候,伊與被告就在和室的床上了,當時被告在親伊脖子下方,伊把被告推開說不要,伊推了好一下被告就說好不要。之後被告有把伊拉到客廳,那時候張○○也在客廳,當伊再度恢復意識時,被告把伊抱在身上,抱到電腦桌那邊,被告一邊玩電腦一邊跟張○○吵架,被告拿張○○威脅伊,伊就一邊哭一邊說好好好,但是伊也忘記伊在好什麼,之後伊又失去意識。當伊再度恢復意識時,伊與被告已經到另一個房間,應該是主臥室,不是原來的和室,被告躺在伊身上,伊恢復意識的時候已經進行到一半了,那候伊是躺著的,被告壓在伊身上面向伊。伊那時候也沒講話,伊只知道被告把陰莖插入伊陰道內,但之後伊又失去意識了,當伊再度回復意識時,伊自己穿衣服,伊意識恢復的時候衣服已經穿到一半,那時候在穿褲子,伊也沒有注意旁邊發生什麼事情,衣服穿好之後,張○○有進來,伊也忘了張○○跟伊說什麼,伊與張○○就一直哭等語(見原審卷第108至110頁反面、112、113頁)。經核證人A女於警詢、偵查及原審審理中證述時,對於其並未合意與被告性交,案發當日於被告租屋處飲酒後不勝酒力而嘔吐,並出現酒醉意識不清狀態,隱約陸續發覺被告乘機親吻其臉部、身體、將陰莖插入其陰道等主要基本事實,前後所述一致,且證人A女於偵查及原審審理均已到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性,況以證人A女與被告原本素昧平生、互不認識,案發當日僅係第2次與被告見面,其於本案偵、審過程中亦從未主張欲向被告索賠求償之意,衡情其應無不良動機,而甘冒偽證、誣告之風險,虛捏不堪之受害情節,誣指被告入罪之動機與必要。
㈢、又被害人A女於被告租屋處飲酒後,已有酒醉昏睡、意識不清、身體無力需人攙扶之情形,亦據證人劉○○於偵查中證稱:當天被告說A女喝完紳藍威士忌酒就要給A女1萬元,A女喝到最後1口就吐了,伊就幫A女擦嘔吐物,A女吐完就有點想睡,就在沙發上睡覺等語(見偵卷第40至41頁);於原審亦證稱:當天因為A女說沒有喝醉過,被告就拿1萬元出來,叫A女把紳藍威士忌酒喝完,之後A女有把那瓶紳藍威士忌酒喝完,但是喝完有吐,A女嘔吐的時候,伊有幫忙擦拭嘔吐物,A女當時醉茫茫的樣子,看起來很昏沉,A女當時應該是有一點點意識,還是會講話,但是講話的 音伊 都聽不懂,不知道A女在說什麼等語(見原審卷第64頁反面至65、68頁),另證人即案發後曾與被害人A女一同前往小吃店用餐之溫柏驊於原審證稱:伊在吃麵的時候有碰到A女,A女身上有酒精味,看到A女是七、八分醉,看A女的神情有昏沈沈想吐的動作,當時A女走路也需要人攙扶,所以張○○也在扶A女等語(見原審卷第104、105頁)。可見A女於被告租屋處飲用威士忌酒後,確已有泥醉、意識模糊之情形,且A女於案發後,亦因酒醉無力行走,而需人攙扶,確與飲酒後體內酒精含量過高,致人體無法及時分解,而出現頭暈目眩、嘔吐或身體手腳無力之酒醉症狀相符。益徵證人A女證稱其於飲用威士忌酒後已酒醉、意識不清乙節,應屬實情。
㈣、被告雖辯稱:當時A女意識還清楚,且A女有同意與其發生性交行為云云。然查,A女於被告租屋處期間,尚處於酒醉、意識不清之狀態,已如前述,其於充分休息待體內酒精作用消退而自然清醒前,意識能否回復清楚,誠甚可疑,且其意識是否已經明白到足已判斷願否與被告發生性交行為,更堪存疑;復以證人A女於原審審理時已明確證稱:伊記得伊有意識的時候有拒絕被告,伊雖然有跟被告說好好好,但是被告不可能誤認是伊同意,因為被告知道伊和張○○在哭等語(見原審卷第110頁反面),被告亦不諱言:當天伊有問A女願不願意與伊發生性行為,A女一開始說不要等語(見原審卷第130頁反面),足見證人A女證稱其於案發前有拒絕與被告發生性交行為一事,應為實在,又觀諸被告供稱:伊與A女發生性行為的過程中,A女當時是微醺的,A女的衣服褲子是我脫的等語(見原審卷第37頁),已得見被告與A女發生性交行為之時,A女之意識並非完全清醒,而需由被告為其褪去衣褲。再者,證人劉○○於原審證稱:案發後在麵館時,伊看A女很失落的樣子,心情不太好,A女說吃不下等語(見原審卷第65頁反面、68頁反面),及證人溫柏驊於原審審理時證稱:伊在麵店吃東西時,A女看起來有哭過,眼眶整個是紅的,有眼淚等語(見原審卷第104頁),若A女係在意識清醒下,與被告合意發生性交行為,應不至有前述委屈或失落之情緒反應,此與一般性侵害之被害人於遭受性侵害後,常有之情緒反應之經驗法則相符,更顯被告所辯A女有同意與其發生性交行為云云,純屬無稽。
㈤、辯護人另辯護稱:依A女於原審證述以觀,足見其意識清楚,始會記得案發當時情況等語,惟證人A女於警詢、偵查時即已證稱:伊是覺得一下有意識,一下沒意識,中間醒來被告就拉伊到和室躺下,被告親伊的臉、脖子、胸部還有上半部的身體,伊就醒來,有跟被告說不要,並有推開被告,伊去找張○○,伊沒有講話,當時伊醉了,後來又失去意識,之後就不記得發生什麼事,接著有意識的時候,伊與被告就在另一個房間的床上,被告壓著伊對伊做性交行為,伊還在酒醉,意識不太清醒,之後又昏過去,再一次有意識時,伊靠著牆壁穿衣服,被告已經不在臥室等語,可見A女因酒醉、意識不清,其當時之意識時有時無,縱察覺被告對之為性交行為,仍因酒意未退而有意識不清,並感昏沈、全身無力之情形,始再繼續於床上昏睡,此實與一般日常生活經驗所見宿醉之人常有之狀況無異,自尚難遽認當時A女之意識並未因酒醉而有不清之情形,是辯護人此節所辯,亦無可採。
㈥、被告雖聲請傳喚證人張○○到庭作證,然證人張○○於原審、本院審理時已經多次傳喚、拘提未到,有張○○之審理傳票送達證書、個人戶籍資料查詢結果、本院在監在押全國紀錄表、送達證書、拘票及拘提報告書(見原審卷第55、83、
85、87、89頁、本院卷第34、37、59-1、68、71頁)附卷可稽,既證人張○○已行方不明,且經法院傳喚、拘提無著,本院自無再行調查之必要,併予指明。
㈦、綜上所述,本件事證明確,被告犯行堪以認定,應依法論科。
三、論罪理由
㈠、被告行為後,兒童及少年福利法已修正並更名為兒童及少年福利與權益保障法,並經總統於100年11月30日以華總一義字第00000000000號公布,修正前兒童及少年福利法第70條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴。」,於修正後已移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條,並就第1項酌作文字修正,其條文內容既屬相同,尚無法律變更比較之問題,是本件自應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定。
㈡、按刑法總則之加重,係概括性之規定,所有罪名均一體適用;刑法分則之加重,則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定,成年人故意對兒童及少年犯罪之加重,係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰,乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重,自屬刑法分則加重之性質(最高法院96年度臺上字第681號、99年度臺上字第1128號判決參照)。次按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形,不能或不知抗拒而為性交者,刑法第225條第1項設有處罰明文。所謂利用其他相類似之情形,不能或不知抗拒而為性交者,係指行為人利用被害人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因,如乘被害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素,致其意識之辨別能力顯著減低、無同意性交之理解或其行動能力受限,已處於不能抗拒或不知抗拒之狀態,而為性交或猥褻之行為而言(最高法院100年度臺上字第393號、第700號判決意旨參照)。
㈢、查被告係00年0月00日出生,於行為時為年滿20歲以上之成年人,被害人A女則為00年00月0出生之未滿18歲少女,有其等年籍資料在卷可憑(見原審卷第20頁,偵卷之彌封卷內),且被告與A女發生性交行為前,即知悉A女未滿18歲乙節,亦據被告自承在卷(見原審卷第131頁反面至132頁),足認被告知悉A女於本件案發時,為未滿18歲之少年,殆無疑義。而觀諸被害人A女於警詢及偵訊時證述:我喝酒到最後一口的時候就吐了,印象中好像就暈了,後面就一下有意識一下沒意識,他對我性交時,我當時還是在酒醉,意識不太清醒,之後就又昏過去等語(見偵卷第13、73頁)。可知被害人A女遭受被告性侵害之時,因酒醉致其意識之辨別能力顯著減低、行動能力受限,已處於不知及不能抗拒之狀態,故核被告所為,係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項成年人故意對少年犯乘機性交罪。公訴意旨未於起訴罪名敘明本件應成立成年人故意對少年犯乘機性交罪,尚有未洽,然其於起訴事實既已具體載明被告對仍屬少年之A女乘機性交之事實,因起訴之基本事實同一,本院自得變更起訴法條予以審理。
㈣、按強制猥褻與強制性交,係不同之犯罪行為,行為人若以強制性交之犯意,對被害人實施性侵害,先為強制猥褻,繼而為強制性交,其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為,不容割裂為二罪之評價,則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收(最高法院92年度台上字第2964號裁判意旨參照)。是被告對被害人A女為乘機性交行為前,有先親吻A女之乘機猥褻行為,繼而再為性交,其猥褻行為係性交之前置階段行為,應為為其對未滿18歲之女子為乘機性交之高度行為所吸收,不另論罪。又該等乘機猥褻行為雖未據起訴意旨述及,然與經起訴之乘機性交行為有實質上一罪關係,本院自應併為審究。被告犯成年人故意對少年犯乘機性交罪,依其本案犯情及被害人年齡,應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈤、公訴人於本院審理時雖以案發當日被告是以一萬元引誘A女喝酒,A女會喝這瓶酒是經被告設計,據以認定被告所為應係構成刑法第221條第1項強制性交罪等語(見本院卷第74頁)。惟按刑法第221條第1項之強制性交罪,係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件,至所稱「其他違反其意願之方法」,應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願之方法,妨害被害人之意思自由者而言,且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要,換言之,所謂之其他違反意願之方法,並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要,祇須所施用之方法違反被害人之意願,「足以壓抑」被害人之性自主決定權者,即足當之(最高法院97年度台上字第6117號、100年台上字第2518號判決意旨可資參考)。又按刑法第221條第1項強姦罪,與第225條第1項乘機姦淫罪,其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成,為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因,為犯人所故意造成者,應成立強姦罪。如被害人不能抗拒之原因,非出於犯人所為,且無共犯關係之情形,僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時,犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者,則應依乘機姦淫罪論處(見最高法院71年台上字第1562號判例意旨、81年度台上字第4206號判決意旨)。然查,A女已明確陳述:至被告住處我們就坐在客廳看見電視、聊天,聊天中張○○有跟被告之小弟說我酒量很好,被告就拿一瓶喝了三分之一的紳藍威士忌酒放在桌上,並將一萬元放在桌上,說我如果能將酒喝完,一萬元就是我的,一開始我不要喝,被告就激我,其他人也起鬨叫我喝,我想說不要掃興,就把他喝到只剩一口吐出來,我覺得一下有意識,一下子沒意識(見偵卷第13頁)、那天不知道是誰說我沒喝醉過,被告才會跟我打賭,因為在場的人起鬨,我被激了,想說就喝了(見原審卷第108頁反面);證人劉○○亦證稱:我載張○○與被害人A女到被告住處後,被告叫我開始倒酒,期間被害人A女稱他從來沒喝醉過,於是被告就拿出1萬元放在桌上,並指著桌上那瓶酒說你如果喝完還可以走直線便可以將錢拿走,A女就拿起桌上酒開始喝,喝到剩10分之1時就吐了躺在客廳沙發上(見偵卷第18、19頁)、進去後被告先拿紳藍威士忌酒喝,我們其他人都沒想喝的意思,被告就說A女喝完給他一萬元,因為A女說她自己沒喝醉過,所以被告叫她喝,後來A女開始喝,喝到剩下一點點就開始配餅乾,喝到最後一口就吐了,吐完後就有點想睡就在沙發上睡著(見偵卷第40、41頁),可見被告是在聚會過程中聽聞A女酒量很好,而與A女打賭,言明A女如能喝完桌上紳藍威士忌酒即同意支付A女1萬元,A女經自行評估、考量後因不想掃興亦同意此項提議,已難認被告上開打賭行為,屬於刑法第221條第1項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,且A女處於不知及不能抗拒之狀態,係因其自行飲用酒類後酒醉、意識不清所致,亦非被告所故意造成,復依卷內之證據資料無從認定被告與其他在場之人有共同設局詐欺被害人A女之犯行,揆諸前揭說明,被告所為自難認該當於刑法第221條第1項強制性交罪之構成要件。前揭公訴意旨,尚與事實及前揭判解說明不符,容有誤會,附此說明。
四、原審認被告罪證明確,予以論罪科刑,固非無見。惟查,原審漏未認定被告對被害人A女為乘機性交行為前,尚有為前述親吻A女臉部、頸部、胸部等乘機猥褻行為等情,即有違誤。被告上訴意旨,仍執前詞否認犯罪,雖不足採。惟原判決既有上開可議之處,自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為成年人,竟昧於淫慾,乘機對未滿18歲之A女為本案性交行為,造成A女身心受創嚴重,且破壞社會善良風氣,所為殊值非難,參以被告犯後於偵查、審理期間,多方藉詞矯飾,未見悔意,且未與A女達成和解,暨被告前有犯罪前科紀錄,素行不佳,此有本院被告前案紀錄表可憑,兼衡其犯罪動機、目的、犯罪手段、生活狀況、智識程度等一切情狀,量處有期徒刑四年,以資懲儆。
五、被告經合法傳喚無正當理由未於審判期日到庭,爰不待其陳述,逕行判決。
據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項、第300條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段,刑法第225條第1項,判決如主文。
本案經檢察官余麗貞到庭執行職務。
中華民國103年7月9日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國103年7月9日附錄:本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條(乘機性交猥褻罪)對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形,不能或不知抗拒而為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。
對於兒童及少年犯罪者,主管機關得獨立告訴。