裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第149號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告謝東映選任辯護人黃宗哲律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院102年度侵訴字第108號，中華民國103年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第27397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○於民國（下同）101年8月4日晚間8時26分至30分許，在新北市○○區○○路0段00號2樓「里約餐廳」之男廁所內，見告訴人即代號0000000000號之男童（00年0月生，姓名年籍詳卷附彌封袋內代號與真實姓名對照表，下稱乙○）獨自在該處如廁、洗手，竟基於對未滿14歲男子為強制猥褻行為之犯意，違反告訴人乙○之意願，於2人均在該男廁洗手檯前時，先自行以手搓揉生殖器，再要求告訴人乙○用水潑其生殖器，並命告訴人乙○以手扶住其生殖器為其打手槍（即自慰）至射精，以此方式對告訴人乙○強制猥褻1次，得逞後隨即離去。嗣告訴人乙○與家人一同離開該餐廳，因神情有異，經其父、母（代號0000000000A號，姓名年籍詳卷附彌封袋內代號與真實姓名對照表，下稱甲）詢問後並報警調閱監視器畫面，而循線查悉上情。因認被告涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項明定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。又被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決、102年台上字第2199號判決參照）。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是告訴人前後供述是否相符、指述是否堅決、有無攀誣他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人供述是否有瑕疵之參考，仍屬告訴人陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據。
三、公訴人認被告於上開時、地，涉犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌，無非以：被告於警詢及偵查中坦承有於上揭時地使用該餐廳男廁之事實；告訴人乙○於警詢及偵查中指訴全部之犯罪事實；告訴人甲於警詢及偵查中證稱在男廁外等候乙○之過程，僅被告自該男廁出來，同時另一名男子進入，此時乙○仍在廁所內洗手，且案發後被告在學校要接受心理輔導，而其與乙○均不認識被告，並無誣陷被告之事實；監視錄影畫面暨檢察官勘驗筆錄1份、翻拍照片共13張，證明該日晚間8時26分至30分許，僅被告與乙○先後進入男廁，可見被告與乙○單獨在廁所內相處約3至4分鐘之事實，為主要論據。
四、訊據被告固坦承於里約餐廳用餐後，進入男廁上大號等情，惟堅決否認涉有加重強制猥褻犯行，辯稱；伊用餐後肚子痛，又回到餐廳廁設有馬桶的隔間內上大號，期間有誰進出廁所伊不清楚，至於廁所內有無其他人伊也不記得，但伊確實沒有對乙○做任何猥褻的行為等語。辯護人則為被告辯護稱：證人乙○、甲○前後證述，有諸多矛盾之處，且該廁所與走道僅設置一推門，無法上鎖，隨時都會有客人進出使用，衡情一般人不會在此情境下自慰，何況依監視畫面所示，被告進出廁所時間僅3分鐘，扣除被告上大號及洗手的時間，如何能在短時間內自行搓揉生殖器，再要求乙○數次用水潑生殖器，復命乙○為其自慰，是本案證人乙○、甲所述情節，與常情及經驗法則相違，尚難採信等語。
五、經查：
(一)證人即告訴人乙○於警詢、偵查及原審審理中所為遭人侵害行為之陳述：
1.證人乙○於101年8月8日警詢時陳稱：伊用餐後到廁所尿尿，尿完要洗手時，左手邊有一位叔叔已經在洗手檯前用他的鳥鳥（按即生殖器），伊洗手時，該男子叫伊用水潑他的生殖器，伊用水潑20幾下後，伊表示在趕時間，該男子要伊繼續潑，伊又潑3下，該男子叫伊用手扶住他的生殖器，伊扶了一下後，男子去拿旁邊的衛生紙，伊將手放開，該男子拿了衛生紙後就往洗手檯走，走到洗手檯時，他的生殖器有流出白白的東西，伊問那是什麼東西，男子表示那是痰，然後用手接住白白的東西，再用衛生紙擦一擦並丟進廁所，接著把褲子拉鍊拉起來，沒有洗手就離開，他離開後，伊洗完手才離開等語（見偵卷第5至6頁）。
2.證人乙○於101年11月20日偵查中證稱：伊上廁所時遇到一名男子要伊用水潑他的生殖器，後來又叫伊用手去扶生殖器的下面，他自己用手抓著生殖器一直搓，然後有白白的東西慢慢流出來，該男子用衛生紙擦掉丟在洗手檯，並叫伊不要向媽媽說，然後離開廁所；伊確定該男子穿白色的衣服，是圓領，有什麼圖案伊忘記，有一點點胖，沒有戴眼鏡，警察在餐廳有給伊看監視錄影畫面，伊有指出該男子給警察看等語（見偵卷第22至24頁背面）。證人乙○於102年5月7日偵查中，經檢察官提示監視錄影畫面觀看後證稱：伊確定被告即是監視錄影畫面所示晚間8時30分21秒走出廁所之人，上半身是粉紅色衣服，下半身是長褲，鞋子應該是球鞋；當時只有伊與被告在廁所，至於伊洗手要離開時，有沒有別人進來廁所現在己經不太記得等語（見偵卷第61至61頁背面）。
3.證人乙○於103年1月6日原審審理中證稱：伊在廁所內，有色狼叫伊摸他的生殖器，至於該男子的穿著，及伊有無用水潑被告的生殖器部分伊忘記了，而該色狼即是現在坐在律師旁邊的人（按即被告）；被告從廁所內上大號的地方出來到洗手檯，將生殖器那邊的褲子拉下來，用手上下搓他的生殖器，然後要伊幫忙扶他的生殖器，後來流出像痰的東西，他用衛生紙包住，丟在何處伊不記得了，接著他推開門先走出去，另外有一個人要進來，之後伊走出廁所就向媽媽說這件事情等語（見原審卷第61至66頁）。
4.依證人乙○於警詢、偵查中所為上開陳述，固指稱遭一名男子要求以手扶住生殖器幫助自慰，並指認該男子即係被告等情，惟其對於該男子之上衣顏色，始稱白色、後改稱粉紅色，甚且其於原審審理中，對於案發時有無朝該男子生殖器潑水之動作部分記憶不清，可知，乙○前後供述並不一致。另被告供稱其當日係穿皮鞋，而乙○證述被告係穿球鞋，亦有不符，則乙○之指訴，非無瑕疵可指。另參諸本案案發時情境，該男廁拉門無法上鎖，被告與4名女性友人一同前往用餐，其中3人於被告前往結帳時（即晚間8時23分59秒）先至廁所，於晚間8時28分50秒下樓離開，另一名女性友人則在樓梯間等待被告，而被告係於晚間8時26分14秒往廁所方向進入走道，至晚間8時30分18秒自該走道走出等節，均經原審勘驗現場及監視錄影畫面無訛（見原審卷第45、47、71、
76、79頁），被告在廁所時間僅約4分鐘，乙○證稱看見被告自上大號的地方出來，則被告辯稱至廁所上大號乙節，亦非無據，所餘時間更無幾，且該廁所拉門一推即開，當日餐廳客人不少，隨時可能有客人推門而入，當為被告所預見，此觀監視錄影光碟，被告甫步出廁所，即有另一男客進入廁所甚明。於此情境下，被告是否可能從容地在洗手檯前掏出生殖器搓揉，又要求乙○用水潑20餘下及扶住生殖器以自慰等違反常情之舉措，自非無疑，仍應有其他相當之佐證，始足以認定。
(二)證人即告訴人甲於警詢、偵查及原審審理中所為在男廁外等候期間進出之人僅有被告之陳述：
1.證人甲於101年8月8日警詢時陳稱：伊於101年8月4日晚間7時許在里約餐廳用餐後，陪乙○去上廁所，伊在門口等候，乙○上完廁所回到家，向伊說在廁所內遭一名男子強迫要用水潑及摸生殖器，該男子從廁所出來時穿著的衣服是粉紅色系、上衣的右手邊有黑色圖騰等語（見偵卷第8至8頁背面）。
2.證人甲於101年11月20日偵查中證稱：伊當時在廁所門口等乙○，伊以為廁所裡只有乙○，因為乙○上廁所時間比平常久，伊以為乙○在上大號；伊先看到有一個成年人快步走出來，從門縫看見乙○在洗手檯洗手，臉朝外面看，乙○出來後伊問他為何這麼久，一直到走出餐廳時，乙○才說出來，由乙○之父親去問細節，伊當日去警局報案，報案後隔1、2日，警察找伊等去餐廳看監視錄影帶，警察請伊指認，伊確認警察過濾出衣服上有一個黑色花樣的人，就是乙○走出廁所前，快步走出廁所的人等語（見偵卷第24頁背面至25頁）。證人甲於102年2月1日偵查中證稱：當天廁所外的人不多，男廁外僅有伊在等乙○，伊看到被告開門出來，透過門縫看見乙○在洗手，此時才有人進去上廁所，伊覺得乙○比平常上廁所的時間還要久，因為乙○事先沒有說要小便或大便，所以伊在外面一直等待等語（見偵卷第48頁）。證人甲於102年5月7日偵查中證稱：伊全家在餐廳與警察一起看過監視器畫面，主要看伊小孩進出廁所那段時間的畫面；（經檢察官提示監視錄影畫面後）穿白色衣服的人應該是乙○在洗手時走進去，此時被告剛好從廁所要離開，時間非常接近，伊會有印象是因為當時伊在門外與乙○說話，問他怎麼上這麼久，至於時間先後順序應該是被告推開門出來，穿白色衣服的人正好要進去，案發後第一時間看監視器時，乙○馬上就指出來是被告，且伊對被告當天穿的那一件衣服上右手邊有個圖騰也有印象等語（見偵卷第61至61頁背面）。
3.證人甲於103年1月6日原審審理中證稱：伊印象中與乙○一同上廁所的人穿T恤、長褲，粉色系，大約170幾公分，伊看不到那個人的臉，因為當時是閃過去，伊是透過監視器畫面才知道這個人；伊平常不會特別注意從面前閃過去的人衣著及長相，除非他很特別，如果警察沒有拿錄影帶給伊指認，伊無法指認當時與伊在走廊相遇的人；又伊在等乙○上廁所時，男廁沒有人進去，直到乙○還在廁所裡，被告出來與伊交錯而過等語（見原審卷第68至69頁）。
4.綜上可知，證人甲於警詢、偵查及原審審理中均一致證稱等候乙○上廁所期間，該男廁僅一名男子走出，及其觀看監視畫面後，僅被告自廁所方向走出，因而確認該男子即係被告等情。佐以卷存案發時餐廳監視錄影畫面之時序，前往廁所方向之順序為：「被告、告訴人乙○及甲、不明男子」；離開廁所方向之順序則為：「被告、不明男子、告訴人乙○及甲」，核與甲上開證述相符，可知，被告進入廁所後，乙○隨後進入，而不明男子則係在被告離開廁所後，始行進入，該不明男子在廁時間前後未及1分鐘，衡情係在便斗小便，並非自上大號之裡間走出，自無可能係對乙○為猥褻之人。則本件乙○所指其在廁所內之人對其猥褻之人，應係被告，堪予認定。
(三)至原審勘驗里約餐廳現場結果，該餐廳由2樓樓梯口位置出發，可通往本案男廁位置之走廊處，路線有3條，路線一係自餐廳內部通往廁所，路線二則係自偏門出，可通走廊，且該走廊底設有逃生門可直接通往1樓，路線三則係三樓以上進出之通道。實際測量男廁，小便斗空間內無法容納二位成人轉身，進入廁所的拉門無法上鎖等情，此有原審102年10月17日勘驗筆錄、現場及路線圖各1份在卷可稽（見原審卷第44至48頁）。可知，通往男廁所之通道雖然有三，但路線二所通後門，實屬逃生通道，一般民眾未必知悉二樓有廁所，而使用逃生通道，專程進入餐廳使用廁所。至於路線三係供三樓以上住戶行走之通道，須走出餐廳門口後，始會經該通道抵廁所，一般客人均在餐廳內用餐，且餐廳內已有前往廁所之通道，衡情亦無使用該住戶通行之通道前往廁所之必要。何況，甲係站在男廁門口旁，等候乙○上廁所出來，目的在保護乙○，則對於進出男廁之情況，自會特別加以注意，縱有其他人自上開路線二、三前往男廁，仍須自男廁木門進入，甲亦可注意及之，且男廁便斗處無法容納二人成人轉身，自不可能有二人成人同時在便斗處之情形，應可排除當時除被告與乙○外，同時有其他男性成人在廁所內之情形。再者，證人乙○於101年11月20日偵查時雖證稱：該男子穿白色圓領衣服，但不記得衣服上有何圖案等語（見偵卷第23頁背面），嗣於102年5月7日經檢察官提示監視器錄影畫面觀看，始改稱：該男子上半身是粉紅色衣服等語（見偵卷第61頁），對於行為人之衣著特徵顯有與事實不一之處，但乙○有雙眼紅綠色弱之辨色力異常情形（參見原審卷彌封待內馬偕醫院診斷證明書），則其於101年11月20日初次偵訊時，僅憑與被告在廁所內短暫接觸之視覺印象，指認該對其猥褻之人係穿白色上衣，嗣因已看過監視錄影帶，已得知被告當時穿粉紅色，而於102年5月7日偵訊時，改稱被告係穿粉紅色衣服，固有瑕疵，但乙○既有辨免力異常，白色與粉紅色之色差又甚接近，參酌上開監視錄影帶顯示進出廁所次序之情形，應認乙○、甲指認被告即為與乙○同處廁所內之人，並無錯誤。
六、惟關於被告與乙○在男廁內究竟發生何事？乙○固指證被告有上揭所指猥褻之行為，然此係被害人之指述，依上開說明，應有補強證據。本件，乙○之指述有瑕疵，已如上述，甲○之指述，及現場監視錄影光碟，均僅能據以證明案發當時應係被告與乙○在男廁內之事實。惟被告堅決否認對乙○有何猥褻之行為，自應有其他補強證據始足以證明乙○之指述為真實。檢察官上訴意旨謂：乙○於偵查中證稱：被告生殖器形狀像香蕉，顏色是皮膚的顏色，有看到黑色的毛，上面沒有明顯的特徵，碰起來的感覺是硬的，叔叔的鳥鳥有跑出來白白的東西，是慢慢流出來等語；於原審審理中證稱：那個色狼的鳥鳥很大，很長，像香蕉，彎彎的，那個人的鳥鳥有特別流出「痰」等語，以告訴人乙○現約9歲之年紀，若非乙○親眼目睹、經歷，其日常生活當無接觸、理解、觀看其他男性勃起至射經過程之可能，更遑論有何對此過程詳予描述之能力，顯係本於其親身經歷所為之陳述，其證詞自堪採信云云。惟被告於本院審理時辯稱伊生殖器是直的，檢察官並未舉證被告之生殖器勃起時形狀與乙○指訴相符，且乙○之證述無論如何精確、可信，究其實質，仍屬被害人之指訴，須要補強證據加以佐證。何況，現代社會資訊發達，兒童亦有相當機會自電腦、漫畫或其他媒體窺見猥褻甚至性交之畫面，未必對男性自慰情形，完全矇矓無知，僅憑被害人乙○之指述，自有相當之風險陷人入罪。乙○既稱被告有於其面前自慰，要其以手扶著，且有射精後擦拭之情形，如當日返回餐廳後，能及時扣取被告擦拭過之衛生紙，採取衛生紙上精液送驗，當可相當程度佐證被告確有在廁所內有所指之犯行，蓋廁所係大、小便之場所，在公共得出入之廁所內自慰射精，究非平常舉措。如乙○為被告自慰後，手有沾染被告精液，亦可及時採證送驗。如廁所內有裝監視器，亦可勘驗光碟作成紀錄，均屬相當之補強證據。本件，既僅有乙○之指訴，欠缺任何補強證據，自不能遽認被告確有乙○所指之犯行。
七、原審詳查後，認依調查所得證據，其證明程度仍未達於可排除合理之懷疑而形成被告即為本案真正犯罪人之法律上確信之程度，此外復無其他積極證據可認被告確有被訴犯行，揆諸前揭規定，並基於「罪證有疑，利於被告」之原則，認被告經起訴之加重強制猥褻之犯罪尚屬不能證明，依法應為無罪之諭知，經核並無不合。
八、檢察官提起上訴，上訴意旨略以：本件證人即告訴人乙○於偵查及審判中均已多次就案發經過到庭詳為證述在卷，其中，關於被告男性生殖器形狀、外觀與及射精過程，若非乙○確曾親眼目睹、經歷，以其案發時之稚齡，其日常生活中當無接觸、理解、觀看其他男性勃起至射精過程之可能，更遑論有何對此過程詳予描述之能力徵諸本件告訴人乙○於偵查及審判中之作證時間，均已與案發時相隔數月甚至已經年餘，其卻仍能對案發經過之若干細節回憶、描述，其顯係本於其親身經歷所為之陳述，其證詞自堪採信。本件被害人為幼童，其雖就犯罪嫌疑人穿著之「衣服顏色」前後證詞略有瑕疵，顯然因事過境遷，且係事出突然又短短數分鐘之記憶，而就本件前揭細節之處有所遺忘而供述不一或倒置，此部分要與常情無悖。又證人即告訴人甲迭證稱：當天男廁外僅有伊在等乙○，伊看到被告開門出來，透過門縫看見乙○在洗手，此時才有人進去上廁所，那個穿白色衣服的人走進去的時間剛好被告從廁所離開，時間非常接近等語，足認本件就證人即告訴人乙○之證詞瑕疵部分，已經證人即告訴人甲○於偵查原審審理中予以補足。況告訴人乙○於觀看監視器畫面時，主動向其母親甲表示被告係下手為加重強制猥褻犯行之人，足認斯時告訴人乙○對於加害人人別、穿著、樣貌、特徵等事項，均無誤認，更無試圖迎合、幻想或受他人影響之餘地。綜此，單憑證人即告訴人乙○、甲之證詞，即可認定與告訴人乙○於案發時共處一室之人確係被告無誤，且告訴人乙○、甲均與被告素昧平生，毫無虛捏構陷被告入罪之動機。綜此以觀，被告確係於案發時與乙○單獨在該餐廳男廁之人。細觀卷存案發時餐廳監視錄影畫面之時序，前往廁所方向之順序為：「被告、告訴人乙○及甲、不明男子」；離開廁所方向之順序則為：「被告、不明男子、告訴人乙○及甲」，而不明男子在廁時間前後未及1分鐘，自無可能為猥褻犯行。本件案發現場餐廳內動線規劃，經原審現場勘察結果，除卷存監視器攝得之角度以外，固尚有後門及另一木門通道可資通行，惟該後門實屬逃生通道門口，於營業時間內，殊難想像有其他民眾使用逃生通道，「專程」進入餐廳使用廁所，未予用餐即自行離開之可能，至於木門通道部分，鄰近樓梯，平時並無供店內客人通行，實係專供員工或同棟住戶使用，此觀勘驗筆錄即明，且依證人即告訴人乙○、甲之證詞，已可確認案發前後除乙○以外，含被告在內，僅有兩名男子進入男廁，而該兩名男子均已經卷存監視錄影畫面拍攝附卷可考，並無被告及辯護人此部分之答辯要旨謂有民眾使用其他監視器未攝得之通道進入男廁遂行本件犯行之可能。被告以一不存在之幽靈作抗辯，自難憑採云云。然如前所述，本院就證人乙○所述在里約餐廳廁所遭某男子侵害一節，並未遽認所述非實。惟乙○之指訴係被害人之指訴，須有補強證據。至證人甲之證述及現場監視光碟，均僅能佐證當時男廁應係僅有被告與乙○在內，但男廁所內被告是否有對乙○為所指之犯行，僅有乙○有瑕疵之指訴，並無任何補強證據，無法據以確認被告之犯行。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國103年7月9日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。並應受刑事妥速審判法第9條規定之拘束。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官楊品璇中華民國103年7月9日