裁判字號：福建高等法院金門分院99年軍上字第2號刑事判決
裁判日期：民國99年10月11日
裁判案由：妨害性自主
福建高等法院金門分院刑事判決99年度軍上字第2號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉思顯 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年度上訴字第27號，中華民國99年6月17日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署98年度偵字第120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按依刑事訴訟法第37
7條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年台上字第5771號判例參照）。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。
二、本件原判決認定：
（一）、上訴人即被告甲○○（於民國【下同】97年4月30日入
伍，義務役，已於98年4月30日退伍）原係陸軍金門防衛指揮部戰車營營部連一兵迫擊砲兵，緣於服役休假期間即97年9月20日20時許，與國中時期同學○○○、○○○及被害女子代號：0000-0000A（00年生，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，不得揭露被害人身分資訊，其姓名、年籍等項詳如臺灣苗栗地方法院檢察署【以下簡稱苗栗地檢署】98年度偵字第3493號偵查卷第20頁證物袋所附真實姓名對照表，以下簡稱A女）等人在苗栗縣苗栗市「百分百KTV」唱歌飲酒，迨至翌（21）日凌晨3時許，被告見A女已酒醉，遂提議共同前往其位於苗栗縣後龍鎮大山里4鄰上大山腳89號住處休息，嗣由○○○開車載被告、A女及○○○等一同前往，迨約30分鐘後抵達被告上開住處，A女則經由被告胞兄之女友攙扶至被告房間休息。
（二）、詎被告藉○○○、○○○短暫外出講電話及購物離去之
時機，竟萌生乘機性交A女之犯意，進入A女於被告休息之房間並將房門反鎖，趁A女酒醉意識模糊，處於相類精神障礙不能抗拒之狀態，違反A女之意願，著手實施親吻A女嘴巴，同時以手撫摸A女胸部及性器後，A女雖曾甦醒，但於意識模糊下，雖以手推拒被告，惟因酒醉而無力反抗及呼救，適○○○、○○○二人返回被告住處，於被告房門及窗戶外拍打並呼叫被告，被告因一時慌張始未對A女進一步為性交得逞。隨後被告於2、3分鐘後走出房門，斯時A女則於10分鐘後哭著跑出房門，欲追打被告未果，旋與○○○、○○○悻然離去等情。
（三）、被告甲○○於前揭時、地，趁A女酒醉不能抗拒之機會
，基於姦淫A女之犯意，進入A女休息之房間後將房門反鎖，違背A女意願，著手實施親吻A女嘴巴，同時以手撫摸A女胸部及性器，嗣因A女甦醒並以手推拒，適○○○及○○○返回被告住處後敲門，始未得逞乙節，除據被告於99年4月20日在國防部高等軍事法院高雄分院（以下簡稱第二審軍事法院）審理時供承在卷（第二審軍事法院刑事卷第67頁至第68頁），復經證人○○○與○○○於苗栗地檢署檢察官偵查、國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查（以下簡稱軍檢署）、國防部中部地方軍事法院（以下簡稱第一審軍事法院）審理時各證稱：被告藉渠等二人短暫外出講電話及購物之時機，進入A女休息之房間並將房門反鎖， 迨渠 等敲門2、3分鐘後，被告始開門走出，並向渠等坦承於趁A女酒醉之際對A女親吻等語（苗栗地檢署偵查卷第26頁至第28頁；軍檢署偵查卷第23頁正、反面、第65頁至第66頁；第一審軍事法院刑事卷第59頁背面至第63頁），核與證人即被害人A女於苗栗地檢署檢察官偵查、軍檢署檢察官偵查、第一審軍事法院審理之證述（苗栗地檢署偵查卷第25頁、第26頁，軍檢署偵查卷第14頁正、反面，第一審軍事法院刑事卷第64頁背面至第66頁），除關於被告將被害人A女衣褲脫去並以手指及性器進入A女性器官之部分與證人○○○與○○○上開證述不一致外，其餘情節均相符合。由此可見，被告主觀上已有對被害人A女為乘機性交之犯意，客觀上對A女實施親吻，同時以手撫摸其胸部及性器之行為，業已達著手性交之程度等情，應堪認定。
（四）、按證人即被害人A女雖於軍檢署檢察官偵查、第一審軍
事法院審理中均證稱：被告甲○○趁其酒醉意識模糊之機會，分別以手指及生殖器進入其陰道等語（軍檢署偵查卷第14頁背面、第一審軍事法院刑事卷第65頁背面），惟此據被告於苗栗縣警察局竹南分局警詢調查、苗栗地檢署檢察官偵查、軍檢署檢察官偵查及第一、二審軍事法院審理理中所堅決否認（苗栗地檢署偵查卷第6頁、4頁；第24頁；軍檢署偵查卷第37頁背面至第38頁；第一審軍事法院刑事卷第66頁背面、68頁背面；第二審軍事法院刑事卷第65頁正面、背面、第67頁背面）；參照證人○○○分別於苗栗地檢署檢察官偵查、軍檢署檢察官偵查及第一審軍事法院審理中係證稱：當時A女已經醉了，在被告房間休息，嗣其買東西回來沒看到被告，就到被告房間，見房間門鎖著，就敲打房門及喊叫被告，但沒回應，經在外面等數分鐘後，被告才開門，被告說有親被害人，其本人沒注意看房間裡面，其與○○○等一下子，A女才哭著出來，說被告對她做了不禮貌的事，但沒有說什麼事，之後就送A女回家等語（苗栗地檢署偵查卷第26頁至第27頁；軍檢署偵查卷第65頁、66頁；第一審軍事法院刑事卷第60頁、59頁背面）；另證人○○○亦分別於同上檢察署檢察官偵查及第一審軍事法院審理中證稱：當時○○○外出買宵夜，而其本人則在屋外講電話約半小時，迨講約15分鐘時，被告也走出屋外吐，吐完就走回屋內，隨後其本人又講了約15分鐘的電話， 嗣於 講完電話回屋內未見被告，○○○剛好回來，渠等二人就一起敲被告房門，但房門被反鎖，聽到房間有東西翻動聲，感覺很急促很緊張，約2、3分鐘，被告才出來，渠等沒有進房間看，但於屋外追問被告，被告說有親被害人A女嘴而已，後來A女哭著跑出來要打甲○○巴掌，但沒打到，渠等有問A女發生何事，但A女只說很氣甲○○，沒有說什麼事等語（苗栗地檢署偵查卷第27頁、28頁；軍檢署偵查卷第23頁正、反面；第一審軍事法院刑事卷第62頁、61頁背面）。經核證人○○與○○○二人上開證詞，僅能證明被告於當時坦承有趁A女酒醉對A女為親吻之行為，由於證人○○○與○○○等均未進入房內察看當時A女之狀況，且A女事後亦無對前開證人○○○與○○○指述被告確有對其實施性交行為以資佐證。另證人即A女友人○○○雖於第一審軍事法院審理時證稱：其於98年（時間不記得）曾與A女之哥哥○○○、A女等人至被告家中，質問被告如何處理其性侵A女之事，當時被告有承認用手指進入A女之性器，但否認有以性器進入等語（第一審軍事法院刑事卷第58頁背面），惟核與證人○○○於上開第一審軍事法院審理時證稱：其於98年4、5月間有與○○○、A女及其他友人至被告住處找被告談論A女被性侵之事，質問被告如何處理。被告承認案發當日有對A女上下其手，撫摸A女胸部及性器，但未提到以手指和生殖器進入A女下體之部分等語（第一審軍事法院刑事卷第57頁正、反面），並不相符。參照A女就所指述之性侵害一事，先於軍檢署檢察官偵查中證稱：98年農曆過年前其月經來時，感覺肚子很痛而且有血塊，因此於過年後去醫院檢查，發現其左邊卵巢有長腫瘤，故於98年3月動手術割除，手術後其與其哥哥及男友有前往被告住處找被告商談其遭被告性侵之事，當時被告甲○○的父母及哥哥都在場，甲○○有承認用手指插入其陰道等語（軍檢署偵查卷第14頁背面、正面），惟A女隨後在第一審軍事法院審理時，經軍事檢察官詰問時則證稱：「（問：妳和妳哥哥到被告家中理論時，被告以什麼樣的用語承認？）他只有承認他有親我的嘴巴和胸部，並且以手撫摸我的胸部及下體。」；然A女嗣於第一審軍事法院經受命軍事審判官詰問時則證稱：「（問：妳到被告家中理論時被告有無承認對你性侵害？）有，一開始他一直不承認，到後來口氣重一點時才承認他有撫摸我的胸部及下體及親我的嘴巴，但有關以手指及生殖器進入我陰道的部分則沒有承認。」等語明確（第一審軍事法院刑事卷第66頁、64頁背面）。是被害人A女就其所指述關於被告是否有以手指及生殖器進入A女性器官（陰道）予以性侵害一事，因證人A女上開證述內容前後說詞不一，亦與證人○○○之證詞相矛盾，故證人○○○於上開第一審軍事法院審理時證稱：被告有承認用手指進入A女之性器；被害人A女於上揭軍檢署檢察官偵查中、第一審軍事法院審理時證稱：被告甲○○有承認用手指或生殖器插入其陰道各等語云云，因有瑕疵且前後不一，故均不足採為被告不利之認定。又本案係於事發7個月後，被害人A女始提出告訴，現場已無遺留相關性侵液體或其他非供述跡證可資證明，從而僅憑A女片面指述，尚不足以證明被告確有脫去A女衣褲並以手指及性器進入A女性器之行為，是既無積極之證據可資認定，依罪證有疑，利於被告之罪疑惟輕之法理，即應為被告有利之認定。
（五）、至於被告甲○○對被害人A女著手為前揭性交行為而未
得逞時，A女之精神狀態究否已達精神障礙或其他相類之情形乙節，經查A女於軍檢署檢察官偵查與第一審軍事法院審理時分別證稱：我在KTV裏喝了很多酒，21日凌晨3時許唱完歌後甲○○就說去他家休息，那時我已經喝醉了。、、，是由甲○○哥哥的女朋友扶我到甲○○的房間休息，、、、，我就躺在床上休息，因為喝很醉我的意識很模糊。當時大約喝了12罐鋁罐裝臺灣啤酒，我因為酒後力氣太小而推不開被告，當時我也不知道為何沒有大聲喊叫等語（軍檢署偵查卷第14頁正面、背面；第一審軍事法院刑事卷第65頁正、反面、第64頁），核與被告在第二審軍事法院供稱：其本人在撫摸被害人A女時，覺得A女是醉的，即使醒來，被害人A女的意識還是模糊的等語相符（第二審軍事法院刑事卷第68頁）；亦與證人○○○在第一審軍事法院證稱：被害人A女當時已經喝的非常醉了，要由人攙扶才能行走（第一審軍事法院刑事卷第59頁背面），及證人○○○在同上軍事法院證稱：之後因為被害人A女喝醉了，被告提議去他家休息，、、，A女精神狀況意識模糊，須由人攙扶進被告房間各等語均相符合（第一審軍事法院刑事卷第61頁背面、第62頁）。由此可見，被告對A女著手為前揭性交行為時，被害人A女確已因酒醉而呈類似精神障礙致不能抗拒之狀態，堪以認定。
（六）、原判決綜合上開證人○○○與○○○、○○○、○○○
等人之證述、被害人A女之證述及被告甲○○在第二審軍事法院審理時之供述等參照比對，認被告甲○○對被害人A女趁其酒醉為性交未遂之行為，事證明確；並以第一審軍事法院判決論被告以陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第224條「對於女子以強暴之方法，而為猥褻之行為」罪，其認事用法尚有未洽；且以被告雖於98年間所犯危險駕駛交通工具案件，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定，自98年7月30日繳交第1期易科罰金，迄至98年12月16日全數繳納執行完畢等情，此有國防部中部地方軍事法院檢察署99年3月23日國偵中檢字第0990000569號函暨所附收據影本在卷足憑（第二審軍事法院刑事卷第41頁至第44頁背面），因被告所犯上開危險駕駛交通工具案件係在本案被告犯罪時間即97年9月21日之後所犯，核與累犯規定之要件不合，原審誤論被告係累犯並予加重其刑，自有適用法則不當之違誤。因認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷第一審軍事法院上開不當之判決，以被告甲○○於上揭時、地，趁被害人A女酒醉意識模糊，處於相類精神障礙不能抗拒之狀態，基於乘機性交犯意，違反A女之意願，著手實施親吻A女嘴巴，同時以手撫摸A女胸部及性器之行為，已構成陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第1項、第3項「對於女子利用其酒醉相類精神障礙之情形，不能抗拒而為性交未遂」罪（軍檢署檢察官起訴法條刑法第225條第1項既遂罪），被告主觀上係出於乘機性交之犯意，故其先行以手撫摸A女胸部及性器並親吻A女嘴巴之行為，自應評價於性交行為之著手階段內，不再論以乘機猥褻罪。復以被告尚未對被害人A女實施性侵入之結果，係屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
因而判處被告有期徒刑2年10月等情，業已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，並就被告所辯何以不足採，逐一詳加指駁及何以不足採信或不足為有利被告認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式觀察，原判決並無違背法令之情形存在。
三、被告上訴意旨略以：（一）、原審（即第二審軍事法院）判決被告涉犯刑法第225條第3項乘機性交未遂，惟未於審判期日中對被告諭知該法條影響被告防禦權。（二）、被告雖於審理中坦承「我原本想要與被害人發生性交關係」，惟原審未針對被告所謂「發生性交關係」其真意究係為性交或是猥褻。（三）、被害人於案發時之精神狀態，並未處於相類似精神障礙之情形。因認原審判決有犯罪事實之認定與卷證資料不相符合之違法，爰請求撤銷原判決，將本案發回更新審理云云。
四、經查：（一）、原審於99年4月20日審理程序時即已諭知被告涉犯刑法第225條第1項「乘機性交」（第二審軍事法院刑事卷第63頁），且原判決以較輕之「乘機性交未遂」對被告科刑，並未影響被告防禦權之行使。（二）、查被告於第二審軍事法院審理時供稱：「（審判長問被告：你為何將門反鎖？）我原本想要對被害人發生性交關係。」，「（審判長問被告：你是否本來是要對被害人做性交行為，是因為○○○他們回來你就停止這些動作？）是。」等語明確（第二審軍事法院刑事卷第67頁至第68頁）。是由被告上開供述可知，被告在主觀上顯然已具有要對被害人A女為乘機性交之犯意甚明。再者，被告於所犯本案行為時，已年滿19歲6個月，已具有完全刑事責任能力與健全意識辨別事理能力，依一般經驗法則，斷無不知「發生性交關係」其真意究係為性交或是猥褻之理，且本案於原審進行準備程序及審理程序中均將「被告有將手指及生殖器插入被害人陰道內實施性交行為」列為主要爭點，業據被告當庭表示無意見等語明確在卷（第二審軍事法院刑事卷審理卷第48頁背面、49頁及第64頁），被告又豈會不知「發生性交關係」所指為何。何況原審判決業已於事實明確認定被告係基於萌生乘機性交A女之犯意而為，理由欄參、二之（一）（原判決書第6頁）亦已於理由詳細說明認定被告「被告主觀上已有對被害人A女為乘機性交之犯意，客觀上對A女實施親吻，同時以手撫摸其胸部及性器之行為，已達著手性交之程度」等語在卷。（三）、原審判決已於理由欄參、二之（三）理由詳述認定（原判決書第8頁），依被害人A女於前揭軍檢署檢察官偵查、第一審軍事法院審理時分別證稱：我喝很醉，我的意識很模糊，當時大約喝了12罐鋁罐裝臺灣啤酒，我因為酒後力氣太小而推不開被告，當時我也不知道為何沒有大聲喊叫等語（軍檢署偵查卷第14頁正面、背面；第一審軍事法院刑事卷第65頁正、反面、第64頁），核與被告在第二審軍事法院供稱：其本人在撫摸被害人A女時，覺得A女是醉的，即使醒來，被害人
A女的意識還是模糊的等語相符（第二審軍事法院刑事卷第
68頁）；亦與證人○○○在第一審軍事法院證稱：被害人A女當時已經喝的非常醉了，要由人攙扶才能行走（第一審軍事法院刑事卷第59頁背面），及證人○○○在同上軍事法院證稱：之後因為被害人A女喝醉了，被告提議去他家休息，、、，A女精神狀況意識模糊，須由人攙扶進被告房間各等語均相符合（第一審軍事法院刑事卷第61頁背面、第62頁）。足見被告對A女著手為前揭性交行為時，被害人A女確已因酒醉而呈類似精神障礙致不能抗拒之狀態至為明顯。
五、綜上所述，原判決撤銷第一審軍事法院前揭不當之判決，以被告甲○○於上揭時、地，趁被害人A女酒醉意識模糊，處於相類精神障礙不能抗拒之狀態，基於乘機性交犯意，違反A女之意願，著手實施親吻A女嘴巴，同時以手撫摸A女胸部及性器之行為，認被告主觀上係出於乘機性交之犯意，已構成陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第1項、第
3項「對於女子利用其酒醉相類精神障礙之情形，不能抗拒而為性交未遂」罪，復以被告尚未發生性侵入之結果，故依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑，改判處被告有期徒刑2年10月等情，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定理由及量刑依據，從形式觀察，原判決並無違背法令或適用法則不當之處。上訴人徒憑己見，認原判決有犯罪事實之認定與卷證資料不相符合之違法，而為第三審上訴理由，顯有誤會。揆諸前揭說明，上訴意旨指摘各項均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第389條第1項、第395條前段，判決如主文。
中華民國99年10月11日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官陳容正法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李麗鳳中華民國99年10月11日