裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第4627號刑事判決
裁判日期：民國110年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第4627號上訴人即被告 謝侑良 選任辯護人 劉政杰 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第75號，中華民國109年10月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第19382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 硝甲西泮 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國108年6月28日晚間10時許，在桃園市中壢區凱悅KTV向真實姓名、年籍不詳之人購入摻有硝甲西泮之毒品咖啡包，再以門號0000000000號行動電話，於108年7月3日某時，向不特定人發送內容為「迷蝶香spa溫泉會館全新開幕！包廂1.6小時2000元包廂2.6小時3000元VIP包廂4小時5000元鴛鴦彩虹浴700買3送1若有打擾請以簡訊告知」之兜售毒品簡訊，欲販賣摻有硝甲西泮之毒品咖啡包，擬從中賺取每包新臺幣（下同）30元之差價牟利。嗣執行網路巡邏之新北市政府警察局新莊分局偵查隊員警 婁少懷 於108年7月3日晚間9時35分許發現前揭上開訊息後，即撥打前揭電話，佯裝毒品買家與甲○○聯繫，雙方以「飲料」、「柳橙汁」、「柳橙3送1」等暗語，達成以2100元購買含有第三級毒品成分之毒品咖啡包四包之合意，並約定在桃園市○○區○○路000號前進行交易。甲○○於同日晚間10時39分許，駕駛車號000-0000號自用小客車前往上址，並以門號0000000000號行動電話與婁少懷約定在車內進行交易，待婁少懷進入該車後，即將毒品咖啡包四包交予婁少懷並向其收取現金2100元，旋遭婁少懷表明身分後逮捕，並當場扣得上開摻有硝甲西泮之毒品咖啡包四包（合計淨重22.0891公克、驗餘淨重共計21.2871公克、純質淨重0.008公克），及聯絡販毒所用之HTCX9行動電話（搭配門號0000000000號）一支、iPHONE6s行動電話（搭配門號0000000000號）一支等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明本件認定事實引用之卷內非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對於上開事實，業已於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第14頁至第18頁、第71頁至第72頁，原審卷第62頁至第64頁、第145頁，本院卷第95頁），復有新北市新莊分局偵查隊員警婁少懷108年7月3日職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警婁少懷之對話譯文一覽表、現場照片及被告所發送之簡訊內容翻拍照片等在卷可資佐證（見偵查卷第21頁至第22頁、第25頁至第29頁、第39頁至第41頁、第43頁至第46頁），並有扣案之HTCX9行動電話一支（IMEI：000000000000000號，搭配門號0000000000號）、iPHONE6s行動電話一支（IMEI：000000000000000號，搭配門號0000000000號）、毒品咖啡包四包在卷可佐。而扣案之咖啡包四包，經鑑定結果確均含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，有臺北榮民總醫院108年10月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書等在卷可稽（見偵查卷第95頁至第97頁），足認被告前開任意性之自白，確與事實相符，應堪採信。
（二）按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告行為時為智識正常之人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其復於警詢自承：我每賣一包毒品咖啡包，可以獲利300元（見偵查卷第17頁），足認被告確欲販賣含有第三級毒品成分咖啡包以賺取價差利潤之事實，要無疑義。是被告具有販賣營利之意圖，洵堪認定。
（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後該條文則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後該條文則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其修正理由略以：「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。經比較新舊法結果，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定將罰金刑之刑度提高；修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，則明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，將得以適用偵審自白減刑之情形加以限縮，是上開條文之修正均未較有利於被告，依照刑法第2條第1項前段之規定，就被告本案犯行，自應適用其行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
（二）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107年度台上字第987號判決意旨參照）。次按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102年度台上字第373號判決意旨參照）。查，被告利用簡訊發送販賣含有第三級毒品成分之咖啡包訊息後，經執行網路巡邏之員警婁少懷發現，始佯與被告聯繫毒品交易事宜，進而查獲，則被告主觀上顯原已有販賣第三級毒品以營利之意圖，並著手於販賣行為之實行，警員此種偵查方式自屬「釣魚」，而非「陷害教唆」，然因警員為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告意圖販賣而持有第三級毒品後，進而販賣第三級毒品未遂，其意圖販賣而持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（四）被告於偵查、原審及本院就本件販賣第三級毒品犯行均已坦承無訛，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
（五）辯護人雖以被告年僅20歲，甫出社會，工作難尋，並有未成年子女需要撫養，一時失慮，貪圖每包毒咖啡包可賺取300元價差，觸犯本罪，獲利及數量非鉅，目前因嚴重車禍導致左眼、左耳失明、失聰，請依刑法第59條酌減刑期云云。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。查，被告所涉販賣第三級毒品犯行，其法定本刑為七年以上有期徒刑之罪，依刑法第25條第2項未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項自白規定遞減後，最低處斷刑已減至有期徒刑一年九月，再參酌販賣毒品使毒品流傳於社會甚至學校，對於社會危害之程度既深且廣，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，被告復於警詢供稱：我因為缺錢而販賣毒品，我之前被抓過一次等語（見偵查卷第17頁），復有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第39頁），被告明知毒品之危害，僅因缺錢即再次販賣毒品予他人，要非誤觸法網偶一為之，顯無於客觀上足以引起一般同情及情輕法重情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地；至於被告稱目前因車禍所造成之情形，除係案發後之情況外，亦未提出相關證據以佐其說，辯護意旨尚非可採。
三、維持原判決之理由：原審以被告之罪證明確，依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，及刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項規定，並審酌被告於本案之前即有販賣毒品而遭查獲，且正值青盛之年，不思從事正當工作，明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟仍為圖私利，再次販賣第三級毒品，危害國民身心健康及社會風氣，應予非難，惟念犯後坦承犯行，尚具悔悟之意，且本案犯行止於未遂階段，尚未產生實際危害，兼衡自陳高中肄業之教育程度、業工、家庭經濟狀況勉持，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑二年四月。復說明：⑴扣案毒咖啡包共四包，係被告販賣之毒品，經送鑑後之鑑定結果確均含有第三級毒品硝甲西泮（Nimetazepam）成分，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，無庸宣告沒收銷燬；⑵扣案之HTCX9行動電話一支（IMEI：000000000000000號，門號0000000000號）、iPHONE6s行動電話一支（IMEI：000000000000000號，門號0000000000號），均係供被告聯絡販毒所用之物，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；⑶其餘扣案iPhone手機一支、HTCM8手機一支、愷他命七包、現金八千元、行車記錄器記憶卡等物品，或已發還被告，或無證據證明與本案販毒犯行有關，爰不於本案或無庸宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，業經原審認定並已減輕其刑，已如前述，至請求依刑法第59條規定，輕判有期徒刑一年以內，則無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國110年3月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國110年3月31日附錄本案論罪科刑依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。