臺灣高等法院111年度上訴字第1385號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第1385號刑事判決

裁判日期：民國111年07月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第1385號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告呂哲毅
（另案於法務部矯正署○○○○○○○戒治中）選任辯護人 詹以勤 律師(法扶律師)上訴人即被告 陳秉宏 選任辯護人 陳宏彬 律師被告 李栓傑 選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第427號，中華民國111年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第7946號、110年度偵字第6729號、110年度偵字第7944號、110年度偵字第7945號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對甲○○諭知扣案之第二級毒品 甲基 安非他命壹包及其外包裝（驗後毛重零點肆陸參肆公克）沒收銷燬部分撤銷。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條、刑事訴訟法施行法第7條之13已於民
國110年6月16日修正公布、同月18日施行，於原審級案件終結後提起上訴時，應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大字第5375號裁定意旨參照)。查本案係於上開規定修正施行後之111年4月14日繫屬於本院，有原審法院111年4月13日宜院深刑孝110訴427字第005783號函暨其上本院收文戳章附卷可考（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。
對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」以資判斷。
㈡本案檢察官以上訴人即被告甲○○就起訴書犯罪事實欄一所載
如起訴書附表一編號1、2部分，均係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌；上訴人即被告丙○○就起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表二編號
1、3部分，均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌、就起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表二編號2部分，係犯毒品條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌；被告乙○○就起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編號
1、2部分，均係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌而提起公訴，經原審審理後，就被告甲○○、丙○○上開被訴部分均判處罪刑，另就被告乙○○上開被訴部分均判決無罪。
檢察官、被告甲○○、丙○○均不服原判決而提起上訴，本件檢察官上訴書已敘明僅對原判決諭知被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編號2部分（即販賣第三級毒品予 朱君豪 部分）無罪部分提起上訴（見檢察官上訴書所載，本院卷第37至39頁），且據蒞庭公訴檢察官於本院準備程序時表示：檢察官只有針對被告乙○○部分提起上訴，上訴範圍僅有販賣給朱君豪部分等語（見本院卷第220頁），從而，本件原判決關於被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編號1部分（販賣第三級毒品予丙○○部分）業經判決確定，而本院審理範圍乃上開被告甲○○、丙○○上開被訴部分，及被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編號2部分，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認第一審以：㈠被告甲○○係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪
），均累犯，依司法院釋字第775號解釋，按被告甲○○所犯情節予以審酌，認有加重其刑之必要，先依刑法第47條第1項規定各加重其刑，再依毒品條例第17條第2項規定各減輕其刑後，分別判處有期徒刑3年8月、3年8月，併就扣案、未扣案各如原判決附表一「罪刑」欄所示之物分別諭知沒收及追徵。
㈡被告丙○○係犯毒品條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪
）、毒品條例第4條第6、3項之販賣第三級毒品未遂罪（1罪），均依毒品條例第17條第2項規定各減輕其刑，其中販賣第三級毒品未遂罪（1罪）部分，再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，各判處有期徒刑3年8月（販賣第三級毒品罪部分）、3年7月（販賣第三級毒品罪部分）、2年（販賣第三級毒品未遂罪部分），併就未扣案各如原判決附表二「罪刑」欄所示之物均諭知沒收及追徵。㈢被告乙○○被訴之起訴書犯罪事實欄一所載如起訴書附表三編號2之販賣第三級毒品罪嫌，為無罪之諭知。
㈣其認事用法、量刑及沒收（除關於對被告甲○○諭知扣案之第
二級毒品甲基安非他命【下稱甲基安非他命】1包及其外包裝【驗後毛重0.4634公克】沒收銷燬部分外）之諭知均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（除關於對被告甲○○諭知扣案之甲基安非他命1包及其外包裝【驗後毛重0.4634公克】沒收銷燬部分外）記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：觀諸證人朱君豪於警詢時證稱：通訊軟體LINE（下稱LINE）於110年8月14日晚間11時19分至翌日（15日）凌晨0時3分與「 浪子 哥（即被告乙○○）」聊天內容（下稱本案LINE對話紀錄），是我心情不好，且身邊沒有毒品咖啡包了，所以用LINE與被告乙○○聯繫，想跟被告乙○○購買第二、三級毒品混合之毒品咖啡包，被告乙○○跟我說他那邊有2包毒品咖啡包（下稱本案毒品咖啡包），價值新臺幣（下同）500元，我們以LINE聯繫後，於110年8月15日凌晨0時5分許，在址設宜蘭縣○○市○○路0段000號之臺灣中油股份有限公司吳沙站前（下稱本案加油站）的大馬路交易本案毒品咖啡包，過程中我只看到他向我走過來，我不確定他是開車還是騎機車，我是開車前往，我因為身上現金不太夠，就先欠著，沒有給他錢等語，核與本案LINE對話紀錄截圖顯示之對話內容相同。而被告乙○○於原審審理時復自承：朱君豪傳LINE訊息要我幫他問「龍蝦」，就是第三級毒品愷他命（下稱愷他命）的意思等語。再者，原審勘驗本案加油站之監視器錄影檔案顯示，110年8月15日凌晨0時12分30秒至16分16秒確有某黑車出現，行駛至道路旁停放，後車煞車燈亮起，向右駛離畫面等畫面，而與上開朱君豪證述相符。原審僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價，未斟酌前開調查所得各項直接、間接證據以為綜合判斷，遽行判決被告乙○○此部分無罪，顯不合於經驗法則與論理法則云云。
四、被告甲○○、丙○○上訴意旨略以：㈠被告甲○○部分：
⒈除被告甲○○之前案紀錄表外，無其他證據證明被告甲○○有特
別惡性或刑法反應力薄弱之情形，被告甲○○所犯前案與本案犯罪動機、手段均不同，不應依刑法第47條加重其刑。
⒉被告甲○○於偵查中即坦承犯行，僅販賣2、3包毒品咖啡包，
犯罪所得為1,000元及600元，僅止於吸毒者間互通有無，與同案被告丙○○販賣10至20包以上毒品咖啡包之情形不同，原判決以被告甲○○已依毒品條例第17條第2項減刑，顯無過重而有情堪憫恕之情形，認無刑法第59條規定之適用，有適用法律不當之違誤云云。㈡被告丙○○部分：
⒈被告丙○○所為販賣第三級毒品予 張志峯 之2次犯行，時間點接近，販售對象同一，為接續犯，應論以一罪。
⒉被告丙○○坦承犯行，交易金額、數量均屬少量，且被告丙○○
並非藥頭，僅係將原欲供自己施用之毒品販售給張志峯、 莊晉偉 ，相較於大宗走私或利用幫派組織結構販賣毒品者，對國家社會侵害程度較低。又被告丙○○於案發後已徹底悔悟自省，已無吸毒習慣，現有固定工作，離婚後獨自扶養患有妥瑞氏症之未成年子女，開銷甚鉅，請考量上情，依刑法第59條之規定酌減其刑云云。
五、本院查：㈠上訴駁回部分：
⒈有罪部分⑴原審判決依憑①被告甲○○於偵查中、原審準備程序及審理時之
自白、證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中之證述、證人 林羽柔 於警詢時之證述、門號0000000000號行動電話之對話譯文、對話紀錄翻拍照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（卷頁出處均詳原判決附表一「證據」欄所載）及扣案之被告甲○○持用之SAMSUNG廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張等證據，認定被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行（2罪）；②被告丙○○於偵查中、原審準備程序及審理時之自白、證人張志峯、莊晉偉於警詢及偵查中之證述、門號0000000000號行動電話之對話譯文、對話紀錄翻拍照片（卷頁出處均詳原判決附表二「證據」欄所載）等證據，認定被告丙○○本案販賣第三級毒品犯行（2罪）、販賣第三級毒品未遂犯行（1罪），已詳敘所憑之證據與認定之理由，並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則無違。
⑵被告甲○○、丙○○雖各以上揭情詞，提起本件上訴，惟查：
①被告丙○○上訴意旨⒈部分：
⓵按犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可
以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指（最高法院111年度台上字第1668號判決意旨參照）。
⓶查被告丙○○就原判決事實欄一如附表二編號1、2所示販賣第
三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，其犯罪時間之間隔明顯有距（110年8月底某日時許、110年9月6日20時許），販賣毒品之數量、金額各異，且被告丙○○顯係因張志峯先後2次撥打購毒電話萌生各該販毒意念而為各該犯行，此據張志峯於警詢、偵查證述明確（見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局【下稱宜蘭分局】警蘭偵字第0000000000號卷【下稱警0000000000卷】第58至61頁、臺灣宜蘭地方檢察署【下稱宜蘭地檢署】110年度他字第1095號卷【下稱他卷】第157至160、182頁），亦有上述張志峯與被告丙○○之對話譯文、對話紀錄翻拍照片在卷可參（見警0000000000卷第2至7、68至73、101至102頁、他卷第122至124、149至154頁、宜蘭地檢署110年度偵字第6729號卷【下稱偵卷】二第4至5、9至14頁），堪認被告丙○○就上開附表二編號1、2所示犯行，乃各具獨立性且出於各別犯意為之，行為互殊，而應予分論併罰甚明，原審同此見解，認定被告丙○○就原判決事實欄一如附表二編號
1、2所示販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（詳原判決第5頁第16至17行所載，本院卷第23頁），核與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違，自不得指為違法，是被告丙○○此部分之上訴理由，並非可採。②被告甲○○上訴意旨⒈部分：⓵按最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定宣示前
，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足（最高法院110年度台上大字第5660號刑事大法庭裁定意旨參照）。
⓶查原判決之判決日期（111年2月10日）係於最高法院110年度
台上大字第5660號刑事大法庭裁定宣示日（111年4月27日）之前，起訴書已於犯罪事實欄敘明被告甲○○有累犯情形，且於證據及所犯法條欄主張被告甲○○應依刑法第47條第1項加重其刑之旨（詳起訴書第1至2、4頁，本院卷第11至12、14頁），原審並依職權調查後說明：被告甲○○前因轉讓第三級毒品未遂案件，經原審法院以100年度易字第798號判決判處有期徒刑4月確定，並與其他經判刑確定之施用毒品、竊盜、偽造文書等案件經原審法院以101年度聲字第465號裁定定有期徒刑2年8月確定，復於103年1月17日假釋出監，又經撤銷假釋並執行殘刑7月11日，嗣於105年11月8日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告甲○○係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑...其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院釋字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告甲○○所犯之前案，其一前案為轉讓第三級毒品未遂案件，與本案販賣毒品雖非相同罪名，然被告甲○○未因轉讓毒品之懲罰習得教訓，竟進而犯下本件販賣毒品之重罪，足認被告甲○○對於刑罰反應力薄弱，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見原判決第5頁第20行至第6頁第11行，本院卷第23至24頁），而論以被告甲○○累犯。是依上開說明，原審已本於前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，而對被告甲○○為累犯之評價，尚無違誤，被告甲○○上訴意旨漫指本案除被告甲○○之前案紀錄表外，無其他證據證明被告甲○○為累犯云云，並非可採。另被告甲○○前已因轉讓第三級毒品未遂犯行而經論罪科刑且執行完畢，卻未能時時刻刻警惕自己摒除毒品相關惡習、完全杜絕毒品於生活之外，反變本加厲藉由販賣第三級毒品以為牟利，顯見被告甲○○對刑罰之反應力甚是薄弱，在憲法罪刑相當原則與比例原則之衡酌下，自有依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，被告甲○○上訴意旨泛稱其所犯前案與本案犯罪動機、手段均不同，而主張不應依刑法第47條累犯加重云云，亦非可採。
③被告甲○○、丙○○上訴意旨⒉部分：
⓵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，與刑之量定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如為裁判之法院已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法（最高法院111年度台上字第2502號判決意旨參照）。
⓶查被告甲○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪），均經毒品條例
第17條第2項規定減輕其刑；被告丙○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪），均經毒品條例第17條第2項規定減輕其刑、其販賣第三級毒品未遂犯行（1罪），經毒品條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，均難認有何情輕法重之憾。況毒品於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是參酌被告甲○○、丙○○本案之犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度等節，並無客觀上顯可憫恕之處，故被告甲○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪）、被告丙○○上開販賣第三級毒品犯行（2罪）、販賣第三級毒品未遂犯行（1罪），均難認有適用刑法第59條酌減其刑之餘地，原審同此見解，已敘明被告甲○○、丙○○上揭犯行不適用刑法第59條規定之理由（詳原判決第6頁第24行至第7頁第4行所載，本院卷第24至25頁），並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失其出入情形，被告甲○○上訴意旨，徒憑己意，率指原判決適用法則不當云云、被告丙○○此部分之上訴意旨請求適用刑法第59條，就其上揭犯行減輕其刑云云，均非可採。
⒉無罪部分：⑴原判決已就公訴人所提出朱君豪於警詢之證述、本案LINE對
話紀錄、監視器錄影檔案及翻拍照片等證據，詳予調查後，說明：朱君豪雖於警詢時證稱：其有以LINE與被告乙○○聯繫約在本案加油站前交易本案毒品咖啡包等語。惟經原審勘驗本案加油站之監視器錄影檔案內容，均無法判斷被告乙○○是否有前往該處，以及是否曾與朱君豪有何接觸或交易毒品之行為，況 朱君豪復 於警詢時證稱：我不太記得本案毒品咖啡包之外觀及使用後的感覺，就好像很甜，像飲料包一樣等語（見宜蘭分局警蘭偵字第0000000000號卷【下稱警0000000000卷】第92頁）。則朱君豪縱有與被告乙○○交易毒品咖啡包，該毒品咖啡包內容物是否含有毒品成分，亦無得由朱君豪證述內容而逕予認定，再者，朱君豪雖為警查扣11包毒品咖啡包，然朱君豪於警詢證稱：該11包毒品咖啡包買很久了，忘記跟誰買的，無法提供向何人買的資訊等語（見警0000000000卷第86頁），而與被告乙○○無涉，又朱君豪於警詢之證詞未經具結而為證述，且原審審理中經多次傳喚均未到庭作證，亦無從檢驗其警詢時所為不利被告乙○○供述之可信度是否達於可認與事實相符之程度，尚難逕以其警詢時單次證述，即率認被告乙○○確有販賣愷他命予朱君豪等語（見原判決第12頁第1行至第13頁第16行，本院卷第30至31頁）。是原判決已就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認定不足以證明被告乙○○有公訴意旨所指販賣第三級毒品予朱君豪之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦無違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
⑵檢察官雖以上詞提起本件上訴，惟原判決已詳細說明：朱君
豪雖於警詢證稱：其有與被告乙○○聯繫約在本案加油站前交易本案毒品等語，然依本案加油站之監視器錄影檔案內容，尚無法認定判斷被告乙○○確有依約前往本案加油站為毒品交易。且縱被告乙○○有與朱君豪在本案加油站前交易毒品，然依朱君豪於警詢之證述，亦無法判斷該毒品咖啡包內確含有愷他命成分，又朱君豪為警查扣之愷他命11包，均無法佐證被告乙○○有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行，尚難僅憑朱君豪於警詢之未經具結之對被告乙○○不利證述，即遽認其有公訴意旨所指販賣第三級毒品犯行等語。原判決已就卷內事證綜合判斷、論證、剖析，而論斷被告乙○○是否有上開公訴意旨所指犯行，尚無檢察官上訴意旨所指僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而單獨評價云云之情事，核無違經驗法則與論理法則之處。
⑶至被告乙○○雖於原審準備程序時供稱：朱君豪有傳LINE給我
，要我幫他問「龍蝦」，就是愷他命的意思等語（見原審訴字卷一第264頁），然被告乙○○於前開原審準備程序時亦辯稱：我是隨口答應朱君豪，後來我有留語音訊息給朱君豪說我問不到，請他問別人，後來我沒有去本案加油站等語（見原審訴字卷一第264、268頁），此核與本案LINE對話紀錄顯示，朱君豪在與被告乙○○聯繫洽詢上開毒品咖啡包交易後，朱君豪有向被告乙○○傳送「啊兄ガ還是你朋友那大概在哪我過去附近等」等語，被告乙○○則回以1則語音訊息，朱君豪即回覆「收到」等語，此有本案LINE對話紀錄截圖1份在卷足參（見警0000000000卷6至7頁），足徵被告乙○○上開辯稱：本案毒品咖啡包之交易，其另轉介他人販賣予朱君豪等語，並非無憑，準此，倘朱君豪嗣後縱有至本案加油站完成本案毒品咖啡包之交易，該販賣本案毒品咖啡包之人是否即為被告乙○○本人，已滋疑義，從而，本案加油站之監視錄影畫面縱顯示確有車輛靠近、駛離之畫面，而與上開朱君豪之證述相符，亦難採為被告乙○○不利之認定，是檢察官以此為由，而提起本件上訴，尚非可採。
⑷按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告乙○○確有公訴意旨所指販賣本案毒品咖啡包予朱君豪之販賣第三級毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍執前詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，復未提出其他積極事證證明被告乙○○確有此部分犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
⒊綜上所述，檢察官及被告甲○○、丙○○分別以前揭情詞提起上
訴，均無理由，應予駁回。㈡撤銷改判（即原判決關於對被告甲○○諭知甲基安非他命1包及
其外包裝【驗後毛重0.4634公克】沒收銷燬）部分：⒈刑法沒收新制刪除原第38條沒收為從刑之規定，將沒收重新
定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」因而在訴訟程序（見刑事訴訟法第七編之二沒收特別程序），沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，如原判決僅關於沒收部分有誤，自得就罪刑部分駁回上訴，而將沒收部分撤銷（最高法院110年度台上字第3855號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認定為有罪之被告具有一定關聯性為必要（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。
⒉查上開扣案之甲基安非他命1包，係警方於110年9月16日搜索
被告甲○○住處後扣押之物品，有宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可考（見偵卷一第39至43頁），時距其所犯本案販賣第三級毒品犯行之109年8月26日、同年9月4日，已有明顯時間間隔，且扣案之甲基安非他命與本案被告甲○○販賣之愷他命，其毒品種類、毒品條例列管之級別均有不同，尚難認與被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行有何直接關聯，依上說明，自無從於被告甲○○本案販賣第三級毒品犯行項下，為沒收銷燬之諭知，原判決未斟酌於此，逕於其主文欄關於被告甲○○部分諭知：「扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及其外包裝（驗後毛重0.4634公克）均沒收銷燬。」（見原判決第1頁第23至25行，本院卷第19頁），並於其理由欄甲、貳、六、㈠部分說明：「另被告甲○○所有並經扣案之甲基安非他命1包，經檢出甲基安非他命之成分，故上開扣案物係屬本案所查獲之第二級毒品，除鑑定用罄而滅失部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。」（詳原判決第8頁第5至9行，本院卷第26頁），及於其據上論斷欄引用「毒品條例第18條第1項」（見原判決第14頁第7至8行，本院卷第32頁），尚有違誤，被告甲○○、檢察官雖均未執此提起上訴，然原判決關於沒收部分既有上開可議之處，自屬無可維持，仍應由本院就此部分之沒收銷燬予以撤銷，以臻適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官張學翰、被告甲○○、丙○○均提起上訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國111年7月14日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官劉元斐法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳語嫣中華民國111年7月14日附錄本案論罪科刑法條毒品條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣宜蘭地方法院刑事判決110年度訴字第427號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○市○○路0段00巷00號（現於法務部○○○○○○○執行中）義務辯護人 吳偉豪 律師被告丙○○男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路0段000巷00號居宜蘭縣○○鄉○○路00號選任辯護人 黃昱傑 律師被告乙○○男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路00巷00號選任辯護人柯士斌律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6729號、110年度偵字第7944號、110年度偵字第7945號、110年度偵字第7946號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一罪刑欄所示之罪，各處如附表一罪刑欄所示之刑及沒收；應執行有期徒刑肆年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包及其外包裝（驗後毛重零點肆陸參肆公克）均沒收銷燬。
丙○○犯如附表二罪刑欄所示之罪，各處如附表二罪刑欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年捌月。
乙○○無罪。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款所列管之第三級毒品，任何人不得擅自販賣，竟各基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，而分別為下列行為：㈠甲○○以其所有搭配門號0000000000號之行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方式，販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包予附表一所示之對象(各次販賣之數量、金額、交易方式及販賣所得均詳附表一所示)。㈡丙○○以其所有之不詳廠牌行動電話作為對外聯繫毒品交易事宜之工具，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之方式，販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包予附表二所示之對象(各次販賣之數量、金額、交易方式及販賣所得均詳附表二所示)。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件檢察官、被告甲○○、丙○○及渠等辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第256、278頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○、丙○○及渠等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
貳、實體部分：
一、被告甲○○如附表一所示販賣第三級毒品部分：如附表一所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，迭據被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時（詳附表一所示之證據頁次）坦承不諱，核與證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中、證人林羽柔於警詢時證述之情節相符（證述頁次均詳附表一所示），復有門號0000000000號行動電話內之對話譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等（詳附表一所示之證據頁次）附卷可稽，另有被告甲○○之SAMSUNG廠牌行動電話1支、門號0000000000號SIM卡1張等物扣案足憑；又上開證人丙○○、林羽柔對於在附表一所示時地向被告甲○○購買含有第三級毒品愷他命成分之咖啡包之情事均已證述綦詳，且被告甲○○亦坦認有如附表一所示販賣愷他命之犯行，並參酌上開行動電話內之對話內容，足徵證人丙○○、林羽柔所證述被告甲○○確有如附表一所示販賣愷他命之情事均非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開對話譯文與證人丙○○、林羽柔之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人丙○○、林羽柔之證述，而擔保證人丙○○、林羽柔前開所述被告甲○○有如附表一所示販賣第三級毒品之真實性，足徵被告甲○○上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣愷他命2次等犯行均堪以認定。
二、被告丙○○如附表二所示販賣第三級毒品部分：如附表二所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，迭據被告丙○○於偵查中、本院準備程序及審理時（詳附表二所示之證據頁次）坦承不諱，核與證人張志峯、莊晉偉於警詢及偵查中證述之情節相符（證述頁次均詳附表二所示），復有門號0000000000號行動電話內之對話譯文等附卷可稽；又上開證人張志峯、莊晉偉對於在附表二所示時地向被告丙○○購買含有第三級毒品愷他命成分之咖啡包之情事均已證述綦詳，且被告丙○○亦坦認有如附表二所示販賣愷他命之犯行，並參酌上開行動電話內對話之譯文內容，足徵證人張志峯、莊晉偉所證述被告丙○○確有如附表二所示販賣愷他命之情事均非憑空虛捏，應堪採信；再比對上開對話譯文與證人張志峯、莊晉偉之證述，均有相當之關聯性，足以補強證人張志峯、莊晉偉之證述，而擔保證人張志峯、莊晉偉前開所述被告丙○○有如附表二所示販賣第三級毒品之真實性，足徵被告丙○○上開任意性自白與事實相符，其所涉販賣愷他命3次等犯行均堪以認定。
三、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告甲○○、丙○○於有償交付毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是渠等販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告甲○○、丙○○分別販賣第三級毒品愷他命予附表一、二所示對象之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告甲○○、丙○○當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告甲○○、丙○○二人主觀上均顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意，殆無疑義，
四、本案事證明確，被告甲○○如附表一所示2次販賣第三級毒品愷他命、及被告丙○○如附表二所示3次販賣第三級毒品愷他命等犯行，均堪予認定，應予依法論科。
五、論罪科刑
（一）按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣或轉讓。故核被告甲○○如附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告丙○○如附表二編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、被告丙○○如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告甲○○於如附表一所示2次販賣第三級毒品之犯行，以及被告丙○○如附表二所示3次販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，自均應予分論併罰。另被告丙○○附表二編號2所示之販賣第三級毒品犯行雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又被告甲○○前因轉讓第三級毒品未遂案件，經本院以100年度易字第798號判決判處有期徒刑4月確定，並與其他經判刑確定之施用毒品、竊盜、偽造文書等案件經本院以101年度聲字第465號裁定定有期徒刑2年8月確定，復於民國103年1月17日假釋出監，又經撤銷假釋並執行殘刑7月11日，嗣於105年11月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告甲○○固均係於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，然按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。
」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑...其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官會議釋字第775號解釋文可資參照）。觀諸被告甲○○所犯之前案，其一前案為轉讓第三級毒品未遂案件，與本案販賣毒品雖非相同罪名，然被告甲○○未因轉讓毒品之懲罰習得教訓，竟進而犯下本件販賣毒品之重罪，足認被告甲○○對於刑罰反應力薄弱，仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（二）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告甲○○、丙○○就渠等前開犯行，於偵查中、本院準備程序、審理時均自白不諱，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就渠等二人上揭犯行均減輕其刑，被告甲○○部分依法先加後減，並就被告丙○○如附表二編號2犯行依法再遞減之。至被告甲○○、丙○○及渠等辯護人均辯稱本案被告甲○○、丙○○二人有情輕法重等情，而認應依刑法第59條減刑云云。觀之被告甲○○前有轉讓毒品之前科紀錄，其當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟為牟利而一再販賣愷他命，而被告丙○○所販賣之含有愷他命之咖啡包數量均達10至20包以上，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告甲○○、丙○○二人之犯行客觀上已有引起一般同情之情事，況被告甲○○、丙○○二人就上開販賣愷他命之犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，顯無過重而有情堪憫恕之情形，自均無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地。至被告丙○○之辯護人辯稱其已供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。然審酌被告丙○○所供稱向被告甲○○所購買之含有愷他命之咖啡包數量為3包、金額為新臺幣（下同）1000元，此與被告丙○○於附表二所販賣之含有愷他命之毒咖啡包達10至20包、金額為2000至5000元不等顯有不符，尚難認被告丙○○所供稱被告甲○○為其附表二之毒品來源一節與事實相符，核無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
（三）爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○前有轉讓毒品、施用毒品、竊盜、偽造文書、妨害自由、重利、槍砲、毀損等犯罪前科（構成累犯部分不得重複評價），被告丙○○前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份可參，被告二人均不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，亦無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販賣毒品行為，販賣第三級毒品予附表一至二所示之人使用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，顯然均欠缺法治觀念，兼衡被告甲○○、丙○○二人均已坦承犯行之態度、渠等二人之犯罪動機、目的、手段、所得，被告甲○○之前擔任挖土機司機、未婚之生活狀況，被告丙○○之前從事司機、離婚、有一未成年子女需其扶養之生活狀況，以及被告甲○○自 陳國中 肄業、被告丙○○自陳高中畢業之智識程度等一切情狀，分別就被告甲○○、丙○○二人販賣第三級毒品部分量處如附表一、二「罪刑欄」所示之刑，並分別定其應執行刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）扣案被告甲○○之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○所持用，且係供渠等在如附表一所示販賣第三級毒品等犯行聯繫使用，業經被告供述明確，復有行動電話內之對話譯文可佐，自應依毒品危害條例第19條第1項規定諭知沒收。另被告甲○○所有並經扣案之甲基安非他命1包，經檢出甲基安非他命之成分，故上開扣案物係屬本案所查獲之第二級毒品，除鑑定用罄而滅失部分外，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。未扣案之被告丙○○所使用不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）為被告丙○○所有，且係供被告丙○○於如附表二所示販賣毒品時聯繫之用，業經被告丙○○供承在案，復有附表二所示對話譯文可佐，應依毒品危害條例第19條第1項規定，諭知沒收，並依刑法第38條第4項沒收之規定，就供犯罪所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）被告甲○○、丙○○二人如附表一至二所示各次販賣愷他命所得金額，分別詳如附表一至二「犯罪所得」欄所示，此均為被告甲○○、丙○○二人販賣毒品所得之財物，皆未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以附表三所示行動電話作為對外聯繫毒品交易之工具，於附表三所示之時間、地點，販賣含有愷他命之毒咖啡包予丙○○、朱君豪。因認被告乙○○所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌（即起訴書附表三所示部分）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定；而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度台上字第6303、6128號判決可資參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有上開犯行，無非係以證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中、證人朱君豪於警詢之證述、通訊軟體對話譯文、監視器錄影檔案及翻拍照片為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有於附表三所示時、地販賣愷他命之毒咖啡包予證人丙○○、朱君豪之犯行，並辯稱：起訴書附表三編號1的部分，我沒有販賣毒品給丙○○，是丙○○跟我借錢，他指認我說我在「文化金賞」跟他交易，但我從來沒有去過那裡，警詢時我也有請警察幫我調閱110年9月1日晚上8時許的監視器；起訴書附表三編號2的部分，我沒有販賣毒品給朱君豪，他傳LINE訊息要我幫他問「龍蝦」，就是愷他命的意思，我隨口答應他，但我沒有幫他問，我是傳語音回答他我說問不到，請他問別人，後來我又打電話給他，跟他討錢，朱君豪說我有在中油吳沙店前將毒品交給他，但我當天沒有去那個地方，而且那邊也都有監視器畫面可以調閱等語。經查：
（一）就附表三編號1部分：本次交易毒品經過，證人丙○○於本院審理時證稱：我大約110年6、7月認識被告乙○○，但我不知道他做什麼工作；（問：你認識乙○○後，跟他交情如何？有無來往？）就是認識而已，認識後只有跟他買毒咖啡包；（問：你怎麼知道乙○○有賣毒咖啡包？）乙○○說他有；（問：乙○○為何跟你說他有供應毒咖啡包？）剛認識的時候乙○○就知道我有在施用毒咖啡包，然後主動跟我說有在賣；（問：你有無跟乙○○借過錢？）有，借了7500元，就是我剛剛說的那筆7500元；（問：你剛剛說乙○○有賣你50包毒咖啡包、12500元，過程中有無人看到？）沒有人看到；（問：乙○○跟你認識後，就只賣你一次毒咖啡包，也只借錢給你一次？）對；（問：你是先借錢還是先向他買毒品？）先買毒咖啡包；（問：乙○○為何賣你毒咖啡包並同意你欠款？）他先賣給我，我轉賣之後有賺錢再回帳給他；（問：乙○○為何同意讓你欠款7500元？）因為是朋友；（問：借錢有無簽借據？）沒有；（問：何時向乙○○借款7500元？）我忘記了，被抓之前，我是先買毒咖啡包後，過了幾天再向乙○○借7500元；（問：買毒咖啡包跟借錢有無用電話或通訊軟體聯絡？）都是用電話聯絡，沒有用通訊軟體等語。而觀諸被告乙○○與證人丙○○於110年9月6日之LINE對話內容「B（即丙○○，下同）：哥我能先拿個一萬五，晚一點我補五千給你，被關兩天了，一出門太多事情，讓我先處理，晚一點再補還給你；B：我晚一點一定補給你。D（即被告乙○○，下同）等等過去跟你拿。」、「D：另外五千可以幾點給我」可知被告乙○○於當日應已取得證人丙○○所歸還之15000元，至所餘5000元欠款則尚未歸還，然審諸前開對話僅能證明證人丙○○有積欠並歸還部分款項予被告乙○○，然無得憑此即遽認前開欠款係證人丙○○向被告乙○○購買毒品之欠款。況參以證人丙○○於警詢證稱：（問：你所稱12500元毒品咖啡包的錢是何時向綽號 浪子哥 之人購買毒品咖啡包？）是在110年9月1日20時許在我租屋處文化金賞（宜蘭市○○路○段000號）綽號浪子哥之人賣給我50包毒品咖啡包，1包賣我250元，共12500元，當時先欠著，直到110年9月6日才還錢；（問：你是如何聯繫？有無聯絡紀錄？）用微信聯絡，沒有聯絡紀錄，我都刪掉了等語。核與證人於本院審理時所證稱「都是用電話聯絡，沒有用通訊軟體」等語全然相悖，對此涉及雙方如何聯繫、交易毒品之證述部分已有重大之矛盾、瑕疵，實難遽採為不利被告乙○○之認定。再者，證人 陳文祥 於110年9月11日受被告乙○○委託前往證人丙○○住處催討債務25000元，並經證人丙○○之胞姐於當日代為清償而簽立還款切結書等情，此業經證人陳文祥到庭證述綦詳，並有還款切結書1份在卷可稽，應堪認定，惟觀之證人丙○○於本院審理時所證稱：其僅曾向被告乙○○借款1次、金額為7500元，連同之前積欠之毒品款項12500元，共計20000元等語。又如前所述，證人丙○○業於110年9月6日已清償15000元，何以被告乙○○又委託證人陳文祥前往證人丙○○住處催討25000元債務？堪認證人丙○○與被告乙○○之間應非僅有1次之欠款情形？而此與證人丙○○前開證述即有不符。是以證人丙○○所為證述，既有前開種種與事實不符之處，復因其有供出毒品來源以求減刑之動機，實難僅憑其單一且有瑕疵之證述即率認被告乙○○涉有前開販賣毒品之情事。
（二）就附表三編號2部分：觀諸證人朱君豪雖於警詢時證稱：（問：你是否有向「浪子哥」購買毒品？）只有一、兩次而已，我都向他購買第
二、三級混合毒品咖啡包；（問：現警方提供LINE通訊APP內聊天紀錄供你檢視110年08月14日23時19分至15日0時3分你與「浪子哥」聊天內容，請問意義為何？）就因為我心情不好且身邊沒有咖啡包了，然而我跟「浪子哥」感情不錯，所以我於110年08月14日23時19分以LINE通訊APP與「浪子哥」聯繫，想跟他購買第二、三級混合毒品咖啡包，然而他跟我說他那邊有2包毒品咖啡包，價值500元，最後我們以LINE通訊APP聯繫後於110年08月15日0時5分許在宜蘭縣○○市○○路○段號（中油-吳沙店）前的大馬路交易第
二、三級混合毒品咖啡包，過程中我只看到他向我走過來，我不確定他是開車還是騎機車，然而我是開車（車號忘記）前往與「浪子哥」碰面，結果我因為身上現金不太夠，我就算是先欠著，就沒有給他錢了，因為我們感情不錯；（問：承上：該次毒品交易時間、地點？種類、數量、金額為何？毒品來源？）因為我心情不好且身上沒有毒品咖啡包，經過line聯繫後我與「浪子哥」於110年08月15日0時5分許在宜蘭縣○○市○○路○段000號（中油-吳沙店）前的大馬路路邊交易第二、三級毒品咖啡包，總共2包，價值500元，重量不清楚，來源就是「浪子哥」拿給我的等語。再經本院當庭勘驗中油-吳沙店之監視器錄影檔案，其內容略以：
「〈00:12:30-00:12:38〉某黑車自畫面左上方出現，向右行駛於道路，嗣該車駛向畫面右上方之道路旁停放。
〈00:12:38-00:14:09〉該車於此期間均未移動，因該車車身遭懸掛之旗子擋住，無法判斷是否車上之人有下車，或有人靠近該車輛。
〈00:14:09-00:14:16〉該車煞車燈亮起，向右駛離畫面。
」由上開監視器錄影檔案勘驗內容均無得判斷被告乙○○是否有前往該處？以及是否曾與證人朱君豪有何接觸或交易毒品之行為，況證人朱君豪復於警詢時證稱：（問：該次取得之毒品咖啡包外觀為何？使用後感覺為何？）我不太記得，就好像很甜，像個飲料包一樣等語。則證人朱君豪於上開時地縱有向被告乙○○交易所謂之毒咖啡包，該毒咖啡包內容物是否含有毒品成分，亦無得由證人朱君豪證述內容而逕予認定，再者，證人朱君豪雖於該次警詢時為警查扣身上有11包毒咖啡包，然據證人朱君豪之證述此部分亦與被告乙○○無涉，又證人朱君豪於警詢之證詞未經具結而為證述，且本院審理中經多次傳喚均未到庭作證，亦無從檢驗其警詢時所為不利被告乙○○供述之可信度是否達於可認與事實相符之程度，尚難逕以其警詢時單次證述，採為認定被告犯行之唯一依據，自不得僅憑上開證人朱君豪之證詞即率認被告乙○○確有販賣愷他命予證人朱君豪。
四、綜上所述，公訴意旨所舉被告乙○○如附表三所示販賣第三級毒品之證據，僅有證人丙○○、朱君豪之證述、對話譯文及監視器錄影檔案，而證人丙○○所述，綜合其與被告乙○○之LINE對話內容，至多僅能證明雙方有金錢往來，至於是係借貸或交易毒品所生之金錢債務，實無從率認，況證人即同案被告丙○○所持有行動電話於警詢時即經員警檢視訊息內容，若有毒品交易之情事，雙方亦應有相關毒品暗語等對話情形，然本件均乏具體對話訊息譯文佐證上開犯行；又證人朱君豪於警詢所供稱向綽號「浪子哥」之被告乙○○購得之毒咖啡包，亦陳稱「好像很甜，像個飲料包一樣」，亦無得率認其所交易物品是否為含有愷他命之毒咖啡包，且證人朱君豪僅有警詢之證述，未曾經檢察官或本院審理時具結，復經本院多次傳喚均未到庭，無從檢驗其於警詢之證述是否真實，是以揆諸前開判例意旨，應認檢察官就被告乙○○如附表三所示販賣第三級毒品之犯行並無提出充分之積極證據，尚無從使本院產生明確有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴意旨所指上開販賣第三級毒品予證人丙○○、朱君豪之犯行，被告乙○○如附表三所示被訴販賣第三級毒品之犯罪係屬不能證明，基於罪疑惟輕、無罪推定之原則，應為被告乙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃明正提起公訴，檢察官張學翰到庭執行職務。
中華民國111年2月10日
刑事第五庭審判長法官陳嘉年
法官陳嘉瑜法官程明慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雪琴中華民國111年2月11日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：（被告甲○○販賣毒品部分）編號時間地點對象行為犯罪所得證據罪刑1110年8月26日16時許宜蘭縣○○市○○路○段000號丙○○甲○○於110年8月26日8時51分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與丙○○持用之行動電話透過通訊軟體WeChat聯繫後，於左揭時、地，以1,000元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包3包予丙○○，並當場收訖價金。1,000元1.被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理中之自白（偵6729號卷三第21頁、本院卷第276、350、393、447、460頁）2.證人丙○○於警詢及偵查中之證述（警25752號卷第81頁、偵6729號卷第97頁）3.搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警25752號卷40至46頁）4.對話譯文（編號A-11）及對話紀錄翻拍照片（警25752號卷第2、5頁）甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNGGALAXYA42行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年9月4日凌晨2時46分許宜蘭縣○○市○○路○段000號6樓之9林羽柔甲○○於110年9月4日凌晨2時26分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與 林雨柔 持用之門號0000000000號行動電話透過通訊軟體Messenger聯繫後，於左揭時、地，以600元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包2包予林羽柔，並當場收訖價金。600元1.被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理中之自白（偵6729號卷三第21頁、本院卷第276、350、393、447、460頁）2.證人林羽柔於警詢時之證述（警25752號卷第134至135頁）3.搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表（警25752號卷40至46頁）4.對話譯文（編號L-11）及對話紀錄翻拍照片（警25752號卷第11、14頁）甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之SAMSUNGGALAXYA42行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：（被告丙○○販賣毒品部分）編號時間地點對象行為犯罪所得證據罪刑1110年8月底某日時許宜蘭縣○○鄉○○路0巷0號張志峯丙○○於110年8月底某日時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與張志峯持用之門號0000000000號行動電話透過通訊軟體Messenger聯繫後，於左揭時、地，以5,000元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包20包予張志峯，並當場收訖價金。5,000元1.被告丙○○於偵查中、本院準備程序及審理中之自白（偵6729號卷三第17頁、本院卷第254、350、393、447、460頁）2.證人張志峯於警詢及偵查中之證述（警25750號卷第58至59頁、他1095號卷第182頁及反面）丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2110年9月6日20時許宜蘭縣○○鄉○○路0巷0號張志峯丙○○於110年9月6日19時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與張志峯持用之門號0000000000號行動電話透過通訊軟體Messenger聯繫後，約定以2,000元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包20包予張志峯，並於左揭、時地先收訖價金，上開毒咖啡包則尚未交予張志峯。2,000元1.被告丙○○於偵查中、本院準備程序及審理中之自白（偵6729號卷三第17頁反面、本院卷第254、350、393、447、460頁）2.證人張志峯於警詢及偵查中之證述（警25750號卷第60至61頁、他1095號卷第182頁及反面）3.對話譯文（編號P-2、P-9、P-10、P-14）及對話紀錄翻拍照片（警25750號卷第2至7頁）丙○○販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3110年8月20日8時許宜蘭縣宜蘭市泰山路某處（乙○○租屋處）莊晉偉丙○○於110年8月20日6時10分許，以其持用之門號0000000000行動電話與莊晉偉持用之門號0000000000號行動電話透過通訊軟體Messenger聯繫後，於左揭時、地，以3,000元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包10包予莊晉偉，並當場收訖價金。3,000元1.被告丙○○於偵查中、本院準備程序及審理中之自白（偵6729號卷三第17頁反面、本院卷第254、350、393、447、460頁）2.證人莊晉偉於警詢及偵查中之證述（警25750號卷第94頁、他1095號卷第145頁及反面）3.對話譯文（編號M-1、M-2）及對話紀錄翻拍照片（警25750號卷第8至9頁）丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）、犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表三：（被告乙○○販賣毒品部分）編號時間地點對象行為1110年9月1日20時許宜蘭縣○○市○○路○段000號（文化金賞）丙○○乙○○於110年9月1日20時許前之某時許，以其持用之門號0000000000號行動電話與丙○○持用之行動電話透過通訊軟體WeChat聯繫後，於左揭時、地，以1萬2,500元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包50包予丙○○，嗣於同年月6日向丙○○收訖價金。2110年8月15日凌晨0時5分許宜蘭縣○○市○○路○段000號中油吳沙店前朱君豪乙○○於110年8月14日23時19分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與朱君豪持用之行動電話透過通訊軟體LINE聯繫後，約定以500元之代價販賣含有第三級毒品愷他命成分之毒咖啡包2包予朱君豪，嗣於左揭時、地將上開毒咖啡包交予朱君豪，惟尚未收取上開價金。